山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁02民终7757号
上诉人(原审被告）：刘成汇，男，汉族，住青岛市城阳区。
被上诉人（原审原告）：张绍春，男，汉族，住烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：徐文学，男，汉族，系张绍春表哥，住山东省莱阳市。
上诉人刘成汇因与被上诉人张绍春代销合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8053号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘成汇、被上诉人张绍春及委托代理人徐文学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘成汇上诉请求：一、撤销城阳区人民法院（2018）鲁0214民初8053号民事判决。二、判决张绍春付给刘成汇代理费27520中扣除货款22990元剩余的4530元。三、本案一、二审诉讼费由张绍春支付。事实与理由：1.张绍春有两个合伙人，孙刚和老郭。从开始来货到生意结束，老郭的儿子郭祥磊一直为父亲打理一切事务，张绍春诉刘成汇没有合伙人，张绍春在说谎。2.开始孙刚找到刘成汇，跟刘成汇了解市场行情，钉螺的价格。货到青岛城阳批发市场时，也是孙刚找到刘成汇为其代卖钉螺。代理费与孙刚口头协商是10元一包。孙刚和郭祥磊负责接货，验货，定价之后把货交给刘成汇，刘成汇负责联系客户卖货，货款刘成汇收回后交由孙刚和郭祥磊，货单刘成汇给孙刚和郭祥磊，据此刘成汇是给孙刚代卖货，张绍春没有资格告刘成汇。3.张绍春诉刘成汇是买卖关系，张绍春提供的证据都是刘成汇发给孙刚和郭祥磊的货单，张绍春的证据证明刘成汇和孙刚是代理关系，这是张绍春又在撒谎。4.钉螺是活海鲜，来货时就有质量不好的，这样赊出去的账会有一部分收不上来。刘成汇和孙刚、郭总和张绍春从不相识，刘成汇怎么会受孙刚委托卖钉螺而不收费用，最后还要承担赊账赔付的风险，没有人会这样做。5.卖了七车货，货款40多万，大部分都要回来，还有3万多成了死账，要不回来了。货到青岛就是臭的，卖出去的也收不回来款。请求二审法院把事情查清楚，给刘成汇一个公平公正的判决。
张绍春辩称，依法驳回上诉人的上诉请求。一审法院适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。被上诉人没有跟任何人有合伙关系，是被上诉人批发委托给上诉人的钉螺买卖，上诉人跟其他人的买卖与被上诉人无关。
张绍春向一审法院提出诉讼请求：张绍春自2018年开始向刘成汇销售海鲜，共产生货款420583元，至今刘成汇尚欠33980元未付，经张绍春多次催要未果，为维护合法权益，诉至法院。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.对于张绍春提交的证据3，即汇总情况表，刘成汇对张绍春计算的欠款数额22890元认可，但对退货少报金额11090元不认可，一审法院认为，因该证据系张绍春单方制作，且张绍春未提交证据予以证明货物丢失的单价为多少及具体数量，故一审法院对张绍春计算的少报数额不予认可。
2.对于张绍春提交的证据4,5因该证据系打印件，刘成汇对该证据亦不认可，故一审法院对该证据不予认可。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：
2018年，张绍春向刘成汇处送钉螺共7柜，1-6柜货款已结清，第7柜货款49190元，刘成汇已向张绍春支付26300元。庭审中刘成汇自认尚欠张绍春货款22990元。
一审法院认为，本案争议的焦点在于，1.双方之间是委托合同关系还是买卖合同关系，张绍春主张的退货费用是否成立；2.刘成汇抗辩的代卖费用是否成立，是否应予扣除。
关于第一个争议焦点，张绍春称双方是买卖合同关系，刘成汇称双方是委托合同关系。一审法院认为，从买卖合同构成要件来看，出卖人移转标的物所有权于买方，买方向出卖人支付价款，买方如何处理标的物与卖方无关。而委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。具体从本案来看，当事人双方没有书面买卖合同，张绍春未能提供卖给刘成汇货物单价的证据，只是提供了刘成汇发给张绍春的卖货清单，清单中刘成汇对卖货价格、数量、卸车费用、税费、货物需要加冰的费用、人工费等认真记录且对张绍春毫无隐瞒，刘成汇每次是将总费用（包括人工费、卸车费、进场费…。）扣除后的货款打给了张绍春，前6车货款张绍春对刘成汇扣除费用后的打款数额并没有异议，一审法院形成内心确认，双方之间更符合委托合同主要构成要件。张绍春委托刘成汇为其卖钉螺，所得款项刘成汇应足额返还张绍春，张绍春主张第5柜刘成汇少报25件，每件170元，共计4250元，第七柜刘成汇少报36件，每件190元，共计6840元，但并未提交证据予以证明货物的单价及少报货物具体数量，故一审法院对张绍春的该主张不予支持。因刘成汇自认尚欠张绍春货款22990元货款未付，故对张绍春的要求刘成汇支付货款的主张一审法院仅支持22990元。
关于第二个争议焦点，刘成汇虽辩称张绍春尚欠其代卖费用27520元，但没有证据予以佐证，更不能证明应从涉案货款中予以抵扣，刘成汇应承担举证不能的法律后果，故刘成汇抗辩的代卖费予以扣除，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第三百九十六条、第四百零四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审判决:一、刘成汇于判决生效后10日内返还张绍春货款22990元。二、驳回张绍春其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由张绍春负担275元，刘成汇负担375元。
二审中，上诉人向本院提交证据一、上诉人与孙刚微信聊天记录截图二张，证明是孙刚找的上诉人。证据二、上诉人与孙刚微信聊天截图三张，证明货到之后是孙刚找的上诉人。证据三、上诉人与孙刚微信聊天截图二张，证明货卖完之后的帐单发郭祥磊和孙刚。证据四、上诉人与郭祥磊微信聊天截图一张，证明第五车货的帐已经结清。证据五、上诉人与郭祥磊微信聊天截图二张，证明七车货所有帐单都要发给郭祥磊。证据六、微信聊天截图三张，证明被上诉人有合伙人。证据七、上诉人与被上诉人微信聊天截图五张，证明来的货有质量问题。证据八、孙刚出具的证明，证明代理费是每包给上诉人10元，从货款中扣除。被上诉人经质证对证据一、二、三的真实性没有异议，这是上诉人和孙刚之间的聊天，与被上诉人无关。对证据四、证据五的真实性及证明事项均没有异议，第一到第五车的帐已清。对证据六的真实性没有异议，对证明事项有异议，被上诉人没有合伙人。对证据七的真实性没有异议，对证明事项有异议，有质量问题的货在一审时已经减掉了。对证据八的真实性及证明事项均不予认可，孙刚不是合伙人，该业务与孙刚没有关系。本院对上述证据一、二、三、四、五、六、七的真实性予以确认，证据八系证人证言，当事人未到庭，无法确认其真实性。
本院经审理查明，在上诉人一审提交的业务经过说明中，对其与被上诉人发生钉螺代销业务，被上诉人向其追要货款的过程做了陈述。在上诉人二审提交的证据五中显示，上诉人向郭祥磊发微信：“小郭：第六车货款已经给张总打过去了，清帐了”。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，对上诉人与被上诉人存在的钉螺代销合同关系，一审法院予以认定后，双方均未对此提起上诉，本院予以确认。上诉人在接受代销的钉螺后，认可尚欠被上诉人22990元货款，因此，被上诉人要求上诉人返还22990元货款的诉讼请求，合法有据，应予支持。对于上诉人主张应从货款中扣除的27520元代理费，一审中未提交证据予以佐证，二审所提交的证明系证人证言，当事人未到庭作证，被上诉人不予认可，无法确认其真实性，没有有效证据予以证实，按照谁主张、谁举证的原则，应承担对其不利的法律后果。从上诉人一审提交的涉案业务经过说明和二审提交微信聊天截图可以看出，上诉人认可被上诉人系委托其代销钉螺的主要决策者，参与了口头代销合同的履行，诉讼前多次向其主张过货款，其所称被上诉人系合伙向上诉人提供的代销钉螺，证据不足，且并无他人主张涉案钉螺的权益，不应予以采信。故一审法院判决上诉人返还被上诉人22990元货款无不妥之处，本院予以确认。上诉人所称被上诉人欠其27520元代销费的上诉主张,不应予以采纳。
综上，上诉人刘成汇上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费373元，由上诉人刘成汇负担。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 刘歆鑫
二〇一九年九月二十七日
法官助理 韩晓琪
书记员 隋欣孜