山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终5191号
上诉人（原审原告）：李全修，男，1963年6月28日出生，汉族，住山东省莱西市。
委托诉讼代理人：孙福梅，山东恒日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：臧培国，男，1963年12月6日出生，汉族，住山东省莱西市经济开发区。
被上诉人（原审被告）：青岛莱西市义兴建筑工程有限公司，住所地山东省莱西市青岛路50号驻地。
法定代表人：李吉德，系该公司经理。
委托诉讼代理人：褚为陶，莱西恒和法律服务所法律工作者。
原审被告：李贤福，男，1965年1月10日出生，汉族，住山东省莱西市经济开发区。
委托诉讼代理人：贾绍明，山东福泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟，山东福泰律师事务所律师。
上诉人李全修因与被上诉人臧培国、李贤福、青岛莱西市义兴建筑工程有限公司（以下简称义兴建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
李全修上诉请求：撤销一审判决，改判臧培国赔偿58207元，义兴建筑公司承担连带责任（判决差额24668.1元）。事实与理由：1.一审法院认定误工费7920元不符合事实。一审中上诉人主张一天140元工资，为臧培国工作的工资也为一天140元。一审按照每天88元计算有误，误工天数也应按照就高原则以120天计算，误工费应为16800元。2.上诉人在工作期间受伤，系臧培国雇佣的李贤福错误操作机器造成，上诉人在整个过程中没有任何责任。一审认定上诉人承担30%的责任有误。上诉人的经济损失为58207元应由臧培国全部承担，诉讼费及鉴定费也应全部承担。义兴建筑公司应承担连带责任。
臧培国辩称，一审判决正确，请求维持原判。
义兴建筑公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。
李贤福辩称，一审判决正确，请求维持原判。
李全修向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告60287元。诉讼中，原告将诉讼请求明确为医疗费361元、误工费16800元（140元/天×120天）、住院期间护理费2296元（82元/人/天×2人×14天）、出院后护理费1312元（82元/人×16天）、住院生活补助费1400元（100元/天×14天）、交通费100元、残疾赔偿金35938元（17969元/年×20年×10%）、鉴定费2080元，合计60287元。2.诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告李全修、被告李贤福系被告臧培国的雇员。2016年10月1日，原告在臧培国承包的工地干活期间被李贤福撞伤（李贤福系瓦工，无操作铲车资格证）。后三方协商，由臧培国承担医药费，李贤福承担5000元经济损失。2017年3月31日，李贤福的妻子林燕燕为原告出具借条承诺一个月内还。但事后二被告违反承诺，分文未支付。现原告之伤经莱西市中医医院司法鉴定所鉴定已构成十级伤残，并对相关误工及护理时间做了鉴定。原告的经济损失已达6万元。一审中，依原告申请法院追加义兴建筑公司、义兴建筑公司封加泊分公司为共同被告，后因义兴建筑公司封加泊分公司于2018年5月31日依法注销，因此法院裁定驳回原告对被告义兴建筑公司封加泊分公司的起诉。
一审法院认定事实：义兴建筑公司封家泊分公司系义兴建筑公司的分公司，于2012年11月15日经批准成立。2016年9月，臧培国与义兴建筑公司封家泊分公司签订合同，载明：“甲方（义兴建筑公司封家泊分公司）将三龙食品有限公司绕岭仓库填堵砖及抹灰项目承包给乙方（臧培国），一、工程名称：车间双t板下封120砖并抹灰。二、承包方式：包工包料。三、工程质量：一份严格按照既定施工方案施工，按业主要求保质保量，如发生质量问题，业主和甲方有权提出停工、整改、返工，造成的损失由乙方自负。乙方必须做到文明施工。四、安全施工：乙方严格按照建筑工程施工安全条例，按照与此相关的施工安全条件进行施工。工程中出现的任何安全责任事件自负，与甲方无任何关联……。”臧培国承包的该工程具体为堵上绕岭粮所粮库顶上的窟窿，其不具有相应施工资质。
李全修与李贤福均受雇于臧培国在绕岭粮库干活。李全修干小工，负责搬砖、推灰，工资140元/天。李贤福干瓦工，负责垒砖、抹墙，臧培国让李贤福在工地上操作过几次铲车，工资200元/天。李贤福没有相应的操作证件。李贤福操作的铲车是臧培国的，用拖拉机改装。2016年10月1日，原告在工地干活，其前面是铲车，后面是起重机，铲车离起重机有三十厘米左右，原告从铲车斗里往起重机里面铲水泥灰。李贤福按照臧培国的安排在工地开铲车，因铲车没有钥匙也没有电锁，李贤福在铲车后用铁丝捅铲车起动机试图发动铲车，此时铲车突然启动，将原告挤伤。截至原告受伤前，原告已跟随臧培国干活20天左右。
原告受伤后即被送往莱西世纪协和医院入院治疗14天，入院诊断：耻骨联合骨折（右）、腰椎退行××变、皮肤软组织挫伤。出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1.注意局部保暖；2.注意休息；3.不适随访。臧培国负担了原告医疗费个人支付部分3300元。2016年10月28日，原告至莱西修永建中医诊所购买药品，支付361元。
2017年3月31日，原告至李贤福家中索要营养费、生活费、误工费，李贤福的妻子林燕燕为原告出具欠条一份，载明：“今欠李全修5000元（伍仟元正）人民币一个月内付款。”之后，李贤福未依约支付原告相应款项。2017年9月11日，原告以李贤福、林燕燕为被告向莱西市人民法院提起诉讼，要求被告李贤福、林燕燕、臧培国支付欠款5000元。2017年11月27日，李全修提出撤诉申请。莱西市人民法院作出（2017）鲁0285民初5998号民事裁定书予以准许。
2017年12月13日，原告前往莱西市中医医院司法鉴定所对其伤残等级、误工损失日、护理情况进行鉴定。2017年12月28日，该所出具鉴定意见：李全修的损伤程度为十级伤残，误工损失日为60-120日，护理时间建议为30日，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理。原告支付鉴定费2080元。
一审诉讼中，臧培国向法院提交书面鉴定申请，请求对李全修的伤残等级进行重新鉴定。法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定。2018年9月4日，该所出具鉴定意见：李全修的损失构成十级伤残。臧培国支付鉴定费1300元。
2018年12月3日，臧培国向法院提出申请，以其受雇于青岛三龙食品有限公司为由，请求追加青岛三龙食品有限公司为共同被告，法院不予准许。
一审法院认为，原告李全修与被告李贤福均系被告臧培国的雇员，李贤福在使用臧培国用拖拉机改造的铲车时用铁丝捅铲车发动机试图启动铲车而将李全修致伤。一审中，原告明确表示要求臧培国及义兴建筑公司按照提供劳务者受害责任纠纷进行赔偿。根据侵权责任法的相关规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李全修作为雇主，未能给原告提供安全的工作条件，将用拖拉机改装的铲车交给无操作资格的李贤福使用具有重大过错，应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。同时，原告作为完全民事行为能力人，其在工作中未尽安全注意义务，本身具有过错，应承担相应的责任。综合双方的过错情况，以臧培国承担70%的赔偿责任为宜。
关于义兴建筑公司是否应承担赔偿责任的问题，首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，义兴建筑公司封家泊分公司将绕岭粮所粮库工程分包给不具备相应资质的臧培国，义兴建筑公司分公司并不具有独立的法人资格，且已经于2018年5月31日注销，因此作为具有独立法人资格的义兴建筑公司应与臧培国承担连带赔偿责任。
关于臧培国申请追加青岛三龙食品有限公司为共同被告的问题，本案系提供劳务受害责任纠纷，在案证据可以证明义兴建筑公司封家泊分公司将青岛三龙食品有限公司绕岭仓库填堵砖及抹灰项目承包给了臧培国，在原告未申请追加青岛三龙食品有限公司为共同被告，且臧培国并未对追加青岛三龙食品有限公司为被告的理由作出合理说明的情况下，法院不予追加。
莱西市中医医院司法鉴定所及山东永鼎司法鉴定中心出具的司法鉴定意见合法有效，法院予以采信。关于误工时间，法院酌定为90天。根据莱西市中医医院司法鉴定所的鉴定意见结合原告的住院期间，原告出院后需要护理的时间为16天（30天-14天）。关于误工费和护理费，原告虽跟随被告干小工，工资140元/天，但是其并未证明其工作是固定的，因此结合原告的实际工作情况、2017年年度青岛市度农村居民人均纯收入19364元及2017年年度青岛市度农村居民人均消费性支出12928元，原告的误工费及护理费以每天88元计算为宜。原告主张住院期间护理费及出院后护理费按照82元/天计算，残疾赔偿金按照17969元/年计算均未超出相应计算标准，法院予以准许。原告主张交通费100元，符合本案实际，法院予以准许。臧培国称已支付给原告误工费3000元，因无相关证据证实，原告亦不予认可，法院不予采信。
综上，原告的合理经济损失如下：医疗费361元、误工费7920元（88元/天×90天）、住院期间护理费2296元（82元/人/天×2人×14天）、出院后护理费1312元（82元/人×16天）、住院生活补助费1400元（100元/天×14天）、交通费100元、残疾赔偿金35938元（17969元/年×20年×10%），以上共计49327元，由臧培国赔偿34528.9元（49327元×70%）。臧培国为原告支付了医疗费3300元，其多支付的部分990元(3300元×30%)应当予以扣除。综上，臧培国应当赔偿李全修经济损失33538.9元（34528.9元-990元）。义兴建筑公司对以上赔偿事项承担连带赔偿责任。本案中，原告选择按照提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼，因此原告对李贤福的诉讼请求无法律依据，法院予以驳回。
一审法院判决：一、被告臧培国于判决生效之日起十日内赔偿原告李全修经济损失33538.9元；二、被告青岛莱西市义兴建筑工程有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告李全修对被告李贤福的诉讼请求。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。案件经调解未果。
本院认为，本案争议的焦点，误工费的数额以及侵权责任比例。关于误工费的问题，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。就本案来讲，上诉人主张误工费按照140元/天，没有相关的证据予以佐证，被上诉人臧培国也没有认可，一审法院参照2017年年度青岛市度农村居民人均纯收入19364元及2017年年度青岛市度农村居民人均消费性支出12928元，认定上诉人的误工费以每天88元计算，较为合适，本院予以支持。关于误工时间，根据鉴定意见，误工损失时间鉴定为60-120日，一审法院视情酌定90天并无不当，本院予以支持。关于赔偿比例，在施工过程中，上诉人没有尽到一定的注意义务和安全措施应承担相应的责任，一审法院酌定上诉人承担30%的赔偿责任并无不当。上诉人认为不承当任何责任于法无据，本院不予采信。
综上所述，李全修的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费841元，由李全修负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 涛
审判员 杨海东
审判员 鲁 宇
二〇一九年六月二十日
法官助理 唐伟柏
书记员 苏雨彤
书记员 李 勇