山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁02刑抗8号
抗诉机关山东省青岛市人民检察院。
原审被告人仉世起，男，1967年3月22日出生，汉族，初中文化，原系青岛市黄岛区铁山街道办事处大平岭村村民委员会主任，住山东省青岛市黄岛区，户籍地为青岛市黄岛区。2015年12月22日因犯危险驾驶罪被青岛市黄岛区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌犯贪污罪、职务侵占罪于2018年6月20日被青岛市黄岛区监察委员会采取留置措施，同年7月3日被逮捕。现羁押于青岛市黄岛看守所。
青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人仉世起犯贪污罪、职务侵占罪一案，青岛市黄岛区人民法院于2018年9月20日作出（2018）鲁0211刑初912号刑事判决，认定被告人仉世起犯贪污罪、职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，责令原审被告人仉世起退赃人民币569259.52元（以下款项均为人民币）。该判决发生法律效力后，山东省青岛市人民检察院以青检公二审刑抗[2018]3号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省青岛市人民检察院指派张某2、刘某7出庭履行职务，原审被告人仉世起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、贪污罪
2014年7月，被告人仉世起作为大平岭村村民委员会主任，在协助黄岛区铁山街道办事处从事的,青连铁路征地范围内大平岭村坟墓搬迁、新建工作过程中，利用自己负责本村墓地平整建造、道路维修等工程的监督管理职责便利，擅自决定由其本人组织施工，以非法占有为目的，采取违规借用青岛振业建筑工程有限公司的资质、找人补办招投标资料、伪造工程签证单、虚加工程量、欺骗审计人员等手段，致使工程结算审计造价为567307.85元，其中虚假追加建设工程额为123568.56元。经山东国泰建筑工程司法鉴定所鉴定，该工程实际造价为145029元。被告人仉世起通过虚增土方工程量、少建坟墓数量、虚假追加坟墓数量、不建绿化工程等项目，共计骗取国家财政资金拨付工程款422278.85元，自用。
二、职务侵占罪
2014年11月份，被告人仉世起作为村民委员会主任，在负责青岛市黄岛区铁山街道办事处大平岭村墓地台阶和挡土墙等配套工程过程中，利用自己负责该工程的监督管理职责，违规借用青岛庚盛建设工程有限公司资质中标并组织施工，在施工过程中不按照招标要求施工、偷工减料。在提交结算审计时，采取虚增预算费用、虚报工程量等手段，提供了虚假的审计资料。在审计人员现场勘查测量时提供虚假数据。该工程最终结算审计造价为279842.65元。经山东国泰建筑工程司法鉴定所鉴定，该工程实际造价为77857元。仉世起共计骗取工程款201985.65元，自用。
另查明，被告人仉世起补建坟墓148座，经鉴定价值人民币55004.98元。
上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的下列证据证实：
1、青岛市黄岛区监察委员会立案决定书、留置令、留置通知书、发破案经过等，证实本案案发及被告人仉世起系被青岛市黄岛区监察委员会工作人员从铁山办事处带至平湖留置场所的事实。
2、委托鉴定书、山东国泰建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定意见通知书、情况说明，证实青岛市黄岛区监察委员会委托山东国泰建筑工程司法鉴定所对涉案工程进行司法鉴定及将鉴定意见通知被告人仉世起。
3、青岛市黄岛区监察委员会勘验检查证、现场勘查笔录及照片等，证实青岛市黄岛区监察委员会对现场进行勘查的情况。
4、青岛市黄岛区监察委员会查询金融财产通知书及银行账户明细，证实相关银行账户的交易情况。
5、建设工程施工合同、工程签证单、竣工验收证明、工程造价咨询报告书、招标文件、投标书、结算审计报告、招标控制价报告、工程审计流程、现场勘查记录表等，证实大平岭村坟墓工程的施工及审计结算的情况。
6、关于青连铁路征迁补偿政策的说明、关于清理青连铁路征迁补偿资金的通知、关于搬迁林区坟墓的实施意见等，证实因建设青连铁路大平岭村墓地需要搬迁和新建及相关补偿标准等政策的情况。
7、大平岭村第十一届村民委员会选举结果报告单，证实被告人仉世起当选大平岭村村主任。
8、刑事判决书，证实2015年12月22日被告人仉世起因犯危险驾驶罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币一万五千元。
9、户籍证明及基本情况证明，证实被告人仉世起的基本身份情况及2016年3月份因违反国家法律被开除党籍的情况。
10、记账凭证、山东省资金往来结算票据、坟墓征迁费用明细表、关于拨付青连铁路黄岛段征地拆迁补偿资金的通知及明细表、大平岭村坟墓搬迁收付款明细、大平岭村申请、工程结算审核定标、坟头明细、查账证明、股权转让协议、青岛市建设工程施工合同、造价咨询书等，证实被告人仉世起借用其他公司资质施工及资金拨付等的情况。
11、被告人仉世起的供述，证实青连铁路占用大平岭村土地，需要对坟墓进行搬迁、新建，铁山街道办事处将新建坟墓的工作交给我们村负责，我和村书记仉世江进行分工，他负责坟墓搬迁的事，我负责坟墓新建的事。因为我家有挖掘机，想自己挣钱，就将机械开上北山，自行在山上开始修建坟墓。坟墓工程招标是我们村负责的，实际没有招标，所有的工程材料实际是我在北山开工后又补办的，因为这是街道办事处的工程，将来申请拨付工程款时需要全套的工程招标手续，所以找人补办了一套材料。坟墓工程开始后，我找到青岛振业建筑公司，借用振业公司的资质，找人编制了标书后又加盖了振业公司的公章，招标中的招标文件、询价报告书、评标文书等都是我找了家公司做的，实际上没有其余两家公司来投标，也没有公开组织招标。工程审计时我让振业公司联系的青岛信达工程有限公司，我提供了追加146座坟墓的工程签证单和竣工验收证明，我带领姓丁的审计员到坟墓现场后指给姓丁的看，跟姓丁的审计员说有500多座坟墓，他只是看了看没有点数就离开了。原计划建386座坟墓，再追加建设146座，一共是532座，但工程竣工的时候一共建了300座左右。工程款567307.85元是经管站拨付给我们村的，我认为是村集体的，我少修的180多座坟墓应该多得了10万余元的工程款。2018年4月10日开始我补建了148座坟墓，花了7万多块钱。
我们村新建坟墓因为地势原因需要另建一处挡土墙和对上山路进行硬化，我们召开了村两委会议研究，然后汇报后，又开了村民代表会议和党员会议研究决定在我们村新建坟墓处修建台阶和挡土墙配套工程。在台阶及挡土墙工程施工中，我除了是施工方，还是大平岭村村主任，我负责村里工程建设，有现场监督管理工程的职责，因为我本人没有资质，我就借用了青岛庚盛建设公司的资质参与竞标，我在施工的过程时实际建成的台阶和挡土墙与建设合同中的不一致，在台阶垫层、钢筋、施工材料等方面没有按照合同要求施工，在审计时我没有如实说明工程量，审计的工程量比实际工程量多。
12、证人赵某1的证言，证实青连铁路占用大平岭村土地，有坟墓需要搬迁，铁山街道办事处党政联席会议决定由村里负责坟墓数量清点并由村委负责新建坟墓墓穴，坟墓建设的整个工作由办事处委托给村负责，由各村自行组织招标、验收、审计等工作，办事处根据各村申请拨付资金，之后我跟风河管区主任一起到大平岭村召开会议，传达了办事处决定。后大平岭村向办事处打了报告后，办事处按照报告的数额拨付了工程款，大平岭村坟墓工程资金来源是铁山街道办事处财政所预先拨付给两个村的镇财政资金。
13、证人徐某的证言，证实青连铁路征用了大平岭村土地，各镇街负责辖区征地范围内坟墓的搬迁补偿、新建等工作，黄岛区铁路建设指挥部用于赔偿的钱都是国家的钱，先由中国铁路总公司和山东省政府合资将资金拨付给青岛市铁路建设办公室，再由青岛铁路建设办公室拨付到黄岛区铁路建设指挥部，我们指挥部再将资金预付给各镇街。
14、证人仉世江的证言，证实村里涉及到建设的工作都由仉世起负责，大平岭村墓地台阶和挡土墙工程也是他负责。工程的招标都是仉世起负责的，具体业务我没有参与，铁山办事处所辖村的招标一般在村委办公室或者铁山街道办事处办公室进行，这次招标是在向阳岭村村委会办公室进行，我也有疑问，招标的事是仉世起一人负责，我问仉世起怎么选了这个地方，仉世起说这次是委托招标，招标后签合同也是仉世起负责，施工工程我一直以为是中标单位承办的，后来我听别人传是仉世起借着中标单位的名实际自己干活挣钱，但是仉世起从来没跟我说过。
青连铁路经过我们村，需要占用我们村土地，包括我们村的坟墓，铁山街道办事处开会通知委托我们村负责坟墓清点、搬迁，并由村委负责选址并新建坟墓墓穴，仉世起作为村主任主要是代表我们村对现场施工人员和机械进行组织和管理。仉世起说总共建了554还是556座，我按照他说的数字报给铁山街道办事处，建设坟墓墓穴的资金都是铁山街道办事处拨付的，应该是上级资金。
15、证人李某1的证言，证实其现在主要是挂靠在青岛振业建设公司下从事工程建设，没有实际参与大平岭村坟墓建设，但是仉世起借用过该公司资质，工程实际上是仉世起干的。
16、证人仉世来的证言，证实2014年村里迁建坟墓、新建墓穴工程是我干的，2015年村里新建坟墓上修建挡土墙和台阶也是我带人干的，修建台阶的坡已经用挖掘机平整好了，我们先用砖建成台阶，然后在表面抹上一层水泥，挡土墙下面先用挖掘机挖出一个沟子，填沟用的混凝土，同时作为挡土墙的地基，在混凝土地基上，我们用砖砌的挡土墙，在砖墙外面涂了一层水泥，在台阶和挡土墙工程中没有使用钢筋。
17、证人张某1的证言，证实仉世江找我到北山平整过坟地，费用是仉世起用现金给我的。
18、证人仉培强的证言，证实仉世起是我父亲，大平岭村坟墓搬迁工程我开挖掘机干活来，大平岭村公墓建设工程是仉世起负责的，他负责这个工程，包括施工和进料。大平岭村墓地台阶和挡土墙等配套工程我也参与了，当时仉世起安排我负责整个工程，包括施工和进料，同时我也在里面具体干活，这个工程实际上是仉世起安排我负责这个工程的施工。
19、证人仉振东的证言，证实我参与过大平岭村坟墓选址，但是工程建设没有参与，仉世起在现场负责，仉世起在现场组织人员和机械进行施工，在竣工验收时我没有仔细看，我认为这个工程是仉世起负责现场管理，他是村主任，他让签字肯定没问题，我才签的。仉世起没有跟村两委成员说过他以青岛振业建筑公司资质承揽坟墓工程，我不知道他们之间的关系。
20、证人杜某1的证言，证实我参与过坟墓选址，工程中水泥是从我家买的，我没有参与坟墓验收，也没听说过有人组织村民进行过验收。
21、证人杜某2的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，最后的验收没去。
22、证人杜某3的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，坟墓建好后去现场看了看。
23、证人仉培孝的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，最后的验收没去。
24、证人杨某的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，中间的建设施工是当时的村主任仉世起干的，我没参与，验收的时候我去了，但是没有明确说是验收，就是去看看建的怎么样。
25、证人刘某1的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，工程建设没参与，再就是完工的时候去看过一次现场。
26、证人仉方建的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，中间还参加了一次招投标仪式，工程建设和验收没参与。
27、证人刘某2的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，快要建成的时候我去看过建的怎么样。
28、证人仉培祥的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，快要建成的时候我去看过建的怎么样。
29、证人丁某的证言，证实大平岭村坟墓工程是我负责审计的，后仉世起给我打电话，说坟墓工程需要建设挡土墙和台阶，让我做个工程造价。仉世起是建设单位，我们制作的预算控制价报告需要得到建设单位的认可才能出具，所以在作出预算控制价后我需要征求仉世起的意见。在编制预算控制价的时候，根据仉世起的要求，挡土墙是混凝土材料，原材料中需要计算上商品混凝土、钢筋等；台阶、挡土墙都是混凝土垫层，此外挡土墙下还有碎石垫层；需要重新挖掘一个消防池等，其他一些内容我记不清楚了。我们在实际审计工作中，对于能够当场确认的工程量一定会进行测量测算的，但对于难以独立测量测算的工程量，特别是固定总价合同的工程，我们会将建设单位的意见作为最重要的审计依据。在审计大平岭村坟墓工程时，我根据仉世起的指认，对现场的坟墓数量进行清点，确认数量达到合同数，但对于土石方工程量这一块，因为没有施工图纸和原始标高进行对比，现场测算难度大，再加上建设单位仉世起没有提出异议，我就按照招标工程量中确定的工程量，在其他一些隐蔽工程的审计中，仉世起没有提异议，审计工程量按照招标工程量予以认定。当时大平岭村坟墓工程中追加工程部分一是仉世起作为建设单位大平岭村委会的主任，向我提供了追加工程签证单，上面有施工单位盖章，也有大平岭村的盖章和村委会主任仉世起的签字，二是结合我实际清点后，确认有足够数量的追加工程量。在我和仉世起到现场后，土路的上方和下方都有坟墓，都是刚刚建好的，这两边墓地仉世起指给我看，说这些都是大平岭村坟墓工程，现场除了我们俩还有两个人是大平岭村的，我和仉世起一起清点了一下坟墓的数量，达到了工程资料上记载的数量。这个工程没有图纸，没有明确界限范围，我只能根据仉世起指出的范围来清点。现在看来仉世起当时是隐瞒了情况，欺骗了我。对这个工程进行审计的时候，我只知道施工方是青岛振业建筑公司，我当时认为仉世起是大平岭村主任，所以一直是他代表甲方跟我联系，要是我当时知道工程是仉世起是自己干的，我是不会接受这个审计委托的，即使是我们接受委托，仉世起也应该在审计的过程中回避，不应该再代表大平岭村村委会出面。
30、证人刘某3的证言，证实大平岭村墓地台阶及挡土墙工程造价咨询书是我做的。当时大平岭村来人找到丁某和我，介绍了工程情况，我记下来，后来去没去现场记不清楚了，后来我就做出了预算报告，主要依据是大平岭村的那个人说的工程量情况。
31、证人刘某4的证言，证实庚盛公司没有参与大平岭村坟墓台阶和挡土墙工程，是仉世起借用庚盛公司资质干的。
32、证人刘某5的证言，证实铁山街道办事处经管站转账给庚盛公司的钱款转给了仉世起安排的仉培强账户。
33、证人赵某2的证言，证实我参加了大平岭村墓地台阶和挡土墙工程结算审计，我负责现场勘查，收集数据，收集工程资料，进行审核计算，得出结果向铁山街道办事处和大平岭村汇报，他们同意后，我写出结算审计报告，送达委托方。现场记录的数据表面显露的部分是实际测量的，隐蔽工程部分是施工方告诉我的，没有打开看，是仉世起告诉我的。结算审核报告书中数据一部分是现场勘查测量的，一部分是施工方提供的，一部分是招标控制报告中的数据。这个工程是固定总价合同，我们根据验收情况，施工方和建设方确认完成了招标控制价清单内的工程量，我们就按照合同工程量出具报告。
34、证人李某2的证言，证实大平岭村工程审计是大信工程造价咨询有限公司审计的，我没有参与材料提供。
35、证人刘某6的证言，证实我接到铁山办事处通知让我作为办事处代表去大平岭村墓地现场进行勘查，对大平岭村墓地工程进行结算审计，当时和我一起去的还有仉世起和审计公司的两个人。到达现场后，仉世起说台阶和挡土墙工程是他干的，还给我们指了指范围，然后就领着审计公司的人进行测量。现场勘查数据是仉世起给我们指了指范围后领着审计公司的人量的，垫层厚度、基础深度等这些埋在地下的部分没有挖开看，是仉世起口头跟审计公司说的。
原审法院认为，被告人仉世起在担任村民委员会主任期间，在协助街道办事处监督、管理工程工作中，利用职务上的便利，采取提供虚假材料、隐瞒事实等手段，骗取公款，数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人仉世起在担任村民委员会主任期间，利用职务上的便利，采取提供虚增工程预算、提供虚假材料、隐瞒事实等手段，骗取集体资金，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关的指控成立，予以支持。对于辩护人所提被告人仉世起不是国家工作人员、涉案财物不是国有财产、被告人仉世起的行为应认定为职务侵占罪的辩护意见，经查，根据《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征收补偿费用的管理时应认定为国家工作人员，虽然当村委会从乡镇政府领取属于村集体的补偿费时，该补偿费一旦拨付到村委会，即属于村民集体财产，但是本案中被告人仉世起贪污的钱款并不是乡镇政府补偿给村集体的资金，而是被告人仉世起作为大平岭村村民委员会主任在协助铁山街道办事处进行坟墓征收工作时，街道办事处预付的工程款，不是大平岭村集体财产，故被告人仉世起的行为应认定为贪污罪，对该辩护意见不予采纳。对于辩护人所提墓地台阶和挡土墙等配套工程招标程序合法，且不存在虚报工程量，仅仅是偷工减料，该工程经过审计公司审计，不应认定为犯罪的辩护意见，经查，大平岭村墓地台阶和挡土墙工程施工时，被告人仉世起作为大平岭村村民委员会主任，有现场监督管理工程的职责，其违规借用青岛庚盛建筑公司资质参与投标后施工，在施工时不按招标要求施工，偷工减料，在结算审计时提供虚假数据，非法占有大平岭村集体财产，其行为应认定为职务侵占罪，对该辩护意见不予采纳。对于辩护人所提鉴定意见书的科学性存疑的辩护意见，经查，青岛市黄岛区监察委员会委托山东国泰建筑工程司法鉴定所对涉案工程进行司法鉴定，山东国泰建筑工程司法鉴定所依法作出鉴定意见，且青岛市黄岛区监察委员会将鉴定意见通知了被告人仉世起，鉴定程序合法，鉴定意见有效，对该辩护意见不予采纳。对于辩护人所提被告人仉世起到案后主动交代犯罪事实，系坦白的辩护意见，经查，被告人仉世起到案后没有如实供述自己的罪行，且被告人当庭不认罪，其行为不构成坦白，对该辩护意见不予采纳。对于辩护人所提被告人仉世起补建坟墓148座，经司法鉴定补建工程价值人民币55004.98元的辩护意见，经查证属实，予以采纳。被告人仉世起补建部分坟墓，在量刑时酌情予以考虑。被告人仉世起犯二罪，依法予以二罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二百七十一条、第三百八十三条、第六十九条、第九十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十二条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人仉世起犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人仉世起退赃人民币569259.52元。
青岛市人民检察院的出庭意见:1、原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。2、2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“对贪污罪、受贿罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。”因此，原审被告人仉世起犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，依法应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产，原审判决仅并处十万元罚金系适用法律错误。
原审被告人仉世起再审中的辩解意见：1、因青连铁路拓宽，占用大平岭村墓地一宗，坟墓急需搬迁，墓地搬迁按当地风俗要农历七月十五或清明，铁路占用墓地时为2014年农历六月底，所以离农历七月十五只有20天搬迁时间，按铁山街道办事处要求，村两委会组织党员和村民代表选好墓地新址后，本人和村书记仉世江到铁山办事处咨询职能部门水利站，和当时的建设墓地的市场价格，及施工现场的实际情况，作出预算报告后，上报铁山街道办，经办事处联席会研究决定通过。2、工程款必须由正规审计单位和政府指定的审计单位，和政府工作人员共同到施工现场进行审计后，作出审计报告，上报政府办事处审查通过后，方可领取。3、该工程款由铁山街道办经统中心付款，经统中心是村集体资金代管单位，这项工程款是大平岭村集体款项。4、司法鉴定意见书比实际施工人工费、机械费少3倍还多。所以该司法鉴定意见书不能作为本案的法律依据，只能作参考。5、因有正规审计单位和政府指定审计单位，审计和政府审查后通过的，所以仉世起不应该承担刑事责任。
山东省青岛市人民检察院检察员的书面答辩意见：1、本案证人证言、拨付款记录、现场勘查笔录、鉴定意见、招标、审核造价报告等证据能证实其不按招标款、虚报工程量，骗取集体资金拨付工程款的非法占有的主观故意，以及利用职务之便虚增预算费用，违规借用资金中标并组织施工的客观行为。2、铁山街道大平岭村村委会从乡镇政府领取属于村集体的补偿费，该补偿费属于村集体财产，但仉世起贪污的钱款不是乡镇政府补偿给村集体的资金，而是其作为大平岭村村民委员会主任在协助铁山街道进行坟墓征收工作时，街道办事处预付的工程款，故该款项不是集体款项。3、本案山东国泰建筑工程司法鉴定所依法作出鉴定意见，该鉴定意见依法通知了原审被告人，鉴定程序合法，鉴定意见有效，符合证据形式，可以作为法院采纳依据。
本院再审查明：
一、贪污罪
2014年7月，被告人仉世起作为大平岭村村民委员会主任，在协助黄岛区铁山街道办事处从事青连铁路征地范围内该村坟墓搬迁、新建工作过程中，利用自己负责本村墓地平整建造、道路维修等工程的监督管理职责便利，擅自决定由其本人组织施工，以非法占有为目的，采取违规借用青岛振业建筑工程有限公司的资质、找人补办招投标资料、伪造工程签证单、虚加工程量、欺骗审计人员等手段，致使工程结算审计造价为567307.85元。被告人仉世起通过虚增土方工程量、少建坟墓数量、虚假追加坟墓数量、不建绿化工程等项目，共计骗取国家财政资金拨付工程款24.6万元，自用。
二、职务侵占罪
2014年11月份，被告人仉世起作为村民委员会主任，在负责青岛市黄岛区铁山街道办事处大平岭村墓地台阶和挡土墙等配套工程过程中，利用自己负责该工程的监督管理职责，违规借用青岛庚盛建设工程有限公司资质中标并组织施工，在施工过程中不按照招标要求施工、偷工减料。在提交结算审计时，采取虚增预算费用、虚报工程量等手段，提供了虚假的审计资料。在审计人员现场勘查测量时提供虚假数据。该工程最终结算审计造价为279842.65元。扣除仉世起为承建工程支付的各项费用共计140150元，仉世起共计骗取该项目工程款139692.65元，自用。
另查明，被告人仉世起补建坟墓148座，出资7万元。
认定上述事实，有经法院庭审质证、确认的下列证据证实：
1、青岛市黄岛区监察委员会立案决定书、留置令、留置通知书、发破案经过等，证实本案案发及被告人仉世起系被青岛市黄岛区监察委员会工作人员从铁山办事处带至平湖留置场所的事实。
2、青岛市黄岛区监察委员会勘验检查证、现场勘查笔录及照片等，证实青岛市黄岛区监察委员会对现场进行勘查的情况。
3、青岛市黄岛区监察委员会查询金融财产通知书及银行账户明细，证实相关银行账户的交易情况。
4、建设工程施工合同、工程签证单、竣工验收证明、工程造价咨询报告书、招标文件、投标书、结算审计报告、招标控制价报告、工程审计流程、现场勘查记录表等，证实大平岭村坟墓工程的施工及审计结算的情况。
5、关于青连铁路征迁补偿政策的说明、关于清理青连铁路征迁补偿资金的通知、关于搬迁林区坟墓的实施意见等，证实因建设青连铁路，大平岭村墓地需要搬迁和新建及相关补偿标准等政策的情况。
6、大平岭村第十一届村民委员会选举结果报告单，证实被告人仉世起当选大平岭村村主任。
7、刑事判决书，证实2015年12月22日被告人仉世起因犯危险驾驶罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币一万五千元。
8、户籍证明及基本情况证明，证实被告人仉世起的基本身份情况及2016年3月份因违反国家法律被开除党籍的情况。
9、记账凭证、山东省资金往来结算票据、坟墓征迁费用明细表、关于拨付青连铁路黄岛段征地拆迁补偿资金的通知及明细表、大平岭村坟墓搬迁收付款明细、大平岭村申请、工程结算审核定标、坟头明细、查账证明、股权转让协议、青岛市建设工程施工合同、造价咨询书等，证实被告人仉世起借用其他公司资质施工及资金拨付等情况。
10、被告人仉世起的供述，证实青连铁路占用大平岭村土地，需要对坟墓进行搬迁、新建，铁山街道办事处将新建坟墓的工作交给我们村负责，我和村书记仉世江进行分工，他负责坟墓搬迁的事，我负责坟墓新建的事。因为我家有挖掘机，想自己挣钱，就将机械开上北山，自行在山上开始修建坟墓。坟墓工程招标是我们村负责的，实际没有招标，所有的工程材料实际是我在北山开工后又补办的，因为这是街道办事处的工程，将来申请拨付工程款时需要全套的工程招标手续，所以找人补办了一套材料。坟墓工程开始后，我找到青岛振业建筑公司，借用振业公司的资质，找人编制了标书后又加盖了振业公司的公章，招标中的招标文件、询价报告书、评标文书等都是我找了家公司做的，实际上没有其余两家公司来投标，也没有公开组织招标。工程审计时我让振业公司联系的青岛信达工程有限公司，我提供了追加146座坟墓的工程签证单和竣工验收证明，我带领姓丁的审计员到坟墓现场后指给姓丁的看，跟姓丁的审计员说有500多座坟墓，他只是看了看没有点数就离开了。原计划建386座坟墓，再追加建设146座，一共是532座，但工程竣工的时候一共建了300座左右。工程款567307.85元是经管站拨付给我们村的，我认为是村集体的，我少修的180多座坟墓应该多得了10万余元的工程款。2018年4月10日开始我补建了148座坟墓，花了7万多块钱。
大平岭村坟墓工程的建设成本有用料、人工费、二次倒运费、机械费四块。坟墓工程中用的材料只有四种，分别是砖、五莲花石板、水泥、沙子。建设一座双穴坟墓，包括两个墓穴、一个供台基座、一个焚烧池，需要174块砖。2014年，一块砖的购买价是0.42元，建设289座坟墓的砖花费了21120元。每座坟墓需要75厘米乘以65厘米的五莲花石板2块、60厘米乘以40厘米的五莲花供台石板一块，一平米五莲花石板的购买价格是106元，289座坟墓使用的五莲花石板花费了37220元，另外购买石板是我自己雇车去运回来的，雇车费1200元。坟墓工程建设使用水泥19吨，一吨水泥价格是400元，水泥共花费7600元。坟墓工程使用沙子36立方，一立方沙子价格是150元，沙子共花费5400元。上述全部用料共花费72410元。
当时建设墓穴时，我找的仉世来，他负责带人建设墓穴、供台基座、焚烧池，但不负责运料。跟他结算人工费的时候是按照墓穴数量计算，一个墓穴80元，仉世来一共带人建造了556个墓穴，人工费一共是44480元。工程中使用的砂石、水泥是直接运到坟墓工程现场；销售方每吨水泥加收运费40元，每方沙子加收运费60元；使用的砖由销售方送至曹城山村村委会，再由我负责雇佣四轮农用车运到坟墓工程现场，四轮农用车运5000块砖需要三个车次，运输距离1.5公里；使用的五莲花石板由销售方送至祠堂村南岭，再由我雇佣叉车装卸、四轮农用车运送至坟墓工程现场，每车次能够运输墓穴用的五莲花盖板120块，运输距离3公里。所有材料运送至坟墓工程现场后，都需要再雇佣人工运送至各墓穴建造现场。坟墓工程中二次倒运费情况是五莲花石板二次倒运费3800元、砖二次倒运费6000元、沙水泥等二次倒运费2360元、人工现场二次倒运费22400元。二次倒运费共计34560元。机械费：工程中雇佣张某13000型挖掘机价格为350元/小时，平均一天使用10小时，使用了14天，机械费用49000元；雇佣我儿子仉培强60型挖掘机价格为120元/小时，平均一天使用15小时，使用了22天，机械费用39600元。整个工程机械费用一共是88600元。这样算下来，整个坟墓工程的成本价是240050元。
正常的工程价格由工程利润、工程成本和发票税金组成，像坟墓工程这种野外作业的工程正常的利润率在15%，开发票的税率是接近7%。大平岭村坟墓工程的总价是用成本除以78%，算出大平岭村坟墓工程的总价是307756.4元。我们计算是按照实际工程量计算出来的工程总价，但我在领取567307.85元时，虚报了工程量。虚报的工程量一是追加工程我没干但领取了追加工程款。二是合同内的386座坟墓我也没有建完，只建了289座，但我按照386座坟墓数领取了工程款。三是坟墓工程中我没有干过绿化的活，但我也领取了绿化工程款。实际情况是不存在追加工程，整个追加工程款118556.07元我都不应该领取。我已经把合同内工程所需要的梯田型台阶都建好了，但坟墓数少建了97座，按照我每座坟墓领取了576.77元工程款计算，少建97座坟墓让我多领取了55946.69元工程款。大平岭村坟墓工程中我没有干绿化工程，但我以绿化工程的名义领取了13419元绿化工程款。这三项中我多领取了187921.76元。
下午我们算的在正常的坟墓工程总价基础上再加上我多领取的187921.76元工程款，比我实际领取的工程款还少了几万元原因我记起来了，在坟墓工程施工中的实际土方工程量要小于合同中约定的土方工程量，施工中我实际的土方工程量大约是4000立方，但在合同和审计中记载的土方工程量是10556立方，多认定了约6000立方的土方工程量。这6000立方土方工程费被我多领取了。在我领取坟墓工程款时，是按照9.7元一立方领取的土方工程款，这样算起来我多领取了5.8万余元的工程款。9.7元一立方是按照使用人工挖掘计算出来的，这样算出来的单价要高一些。这么做是为了在人工费方面，弥补一下市场价格跟国家规定价格之间的差额。国家给出的人工价格是80元/天，但在实际中人工一天的价格在200元左右，按照80元/天是根本找不到人干活的。在大平岭村坟墓工程中，我实际多领取了24.6万余元工程款，多领取的这些钱一直在我自己手中用于我个人和家庭使用了。现在我对自己通过虚报工程量来多领取工程款的行为感到非常后悔，我愿意配合你们的调查，积极纠正自己的错误。对于我多领取的资金，我愿意按照你们的规定退回上述款项。今年4月，我又自己出钱在大平岭村坟墓补建了148座坟墓。请你们能够酌情考虑我自己补建的这些坟墓工程。
我们村新建坟墓因为地势原因需要另建一处挡土墙和对上山路进行硬化，我们召开了村两委会议研究，然后汇报后，又开了村民代表会议和党员会议研究决定在我们村新建坟墓处修建台阶和挡土墙配套工程。在台阶及挡土墙工程施工中，我除了是施工方，还是大平岭村村主任，我负责村里工程建设，有现场监督管理工程的职责，因为我本人没有资质，我就借用了青岛庚盛建设公司的资质参与竞标，我在施工的过程中实际建成的台阶和挡土墙与建设合同中的不一致，在台阶垫层、钢筋、施工材料等方面没有按照合同要求施工，在审计时我没有如实说明工程量，审计的工程量比实际工程量多。
我说说台阶、挡土墙工程里我花的钱。砖我买了35000块，花了14700元，二次运费3200元。细石子、沙子我买了75立方，花了11250元，二次运费4500元。粗石子我买了15立方，花了1800元，没有二次运费。水泥我买了10吨，花了4000元，没有二次运费。荷兰砖我买了1000块，花了600元，二次运费100元。停车场土方外运的价格每立方30元。付给砌墙、砌台阶的人工费用我记不清楚了，这个数额问仉世来。付给我儿子仉培强的机械费是1200元一天，具体付了多少天的我也记不清楚了，天数应该跟仉世来干活的时间一样。在工地现场往台阶上运料的人工费用是1万元左右。我在这个工程中的全部支出成本就这些。
11、证人赵某1的证言，证实青连铁路占用大平岭村土地，有坟墓需要搬迁，铁山街道办事处党政联席会议决定由村里负责坟墓数量清点并由村委负责新建坟墓墓穴，坟墓建设的整个工作由办事处委托给村负责，由各村自行组织招标、验收、审计等工作，办事处根据各村申请拨付资金，之后我跟风河管区主任一起到大平岭村召开会议，传达了办事处决定。后大平岭村向办事处打了报告后，办事处按照报告的数额拨付了工程款，大平岭村坟墓工程资金来源是铁山街道办事处财政所预先拨付给两个村的镇财政资金。
12、证人徐某的证言，证实青连铁路征用了大平岭村土地，各镇街负责辖区征地范围内坟墓的搬迁补偿、新建等工作，黄岛区铁路建设指挥部用于赔偿的钱都是国家的钱，先由中国铁路总公司和山东省政府合资将资金拨付给青岛市铁路建设办公室，再由青岛铁路建设办公室拨付到黄岛区铁路建设指挥部，我们指挥部再将资金预付给各镇街。
13、证人仉世江的证言，证实村里涉及到建设的工作都由仉世起负责，大平岭村墓地台阶和挡土墙工程也是他负责。工程的招标都是仉世起负责的，具体业务我没有参与，铁山办事处所辖村的招标一般在村委办公室或者铁山街道办事处办公室进行，这次招标是在向阳岭村村委会办公室进行，我也有疑问，招标的事是仉世起一人负责，我问仉世起怎么选了这个地方，仉世起说这次是委托招标，招标后签合同也是仉世起负责，施工工程我一直以为是中标单位承办的，后来我听别人传是仉世起借着中标单位的名实际自己干活挣钱，但是仉世起从来没跟我说过。
青连铁路经过我们村，需要占用我们村土地，包括我们村的坟墓，铁山街道办事处开会通知委托我们村负责坟墓清点、搬迁，并由村委负责选址并新建坟墓墓穴，仉世起作为村主任主要是代表我们村对现场施工人员和机械进行组织和管理。仉世起说总共建了554还是556座，我按照他说的数字报给铁山街道办事处，建设坟墓墓穴的资金都是铁山街道办事处拨付的，应该是上级资金。
14、证人李某1的证言，证实其现在主要是挂靠在青岛振业建设公司下从事工程建设，没有实际参与大平岭村坟墓建设，但是仉世起借用过该公司资质，工程实际上是仉世起干的。
15、证人仉世来的证言，证实2014年村里迁建坟墓、新建墓穴工程是我干的，2015年村里新建坟墓上修建挡土墙和台阶也是我带人干的，修建台阶的坡已经用挖掘机平整好了，我们先用砖建成台阶，然后在表面抹上一层水泥，挡土墙下面先用挖掘机挖出一个沟子，填沟用的混凝土，同时作为挡土墙的地基，在混凝土地基上，我们用砖砌的挡土墙，在砖墙外面涂了一层水泥，在台阶和挡土墙工程中没有使用钢筋。
2014年，我们村墓地迁到东南庄村北山，需要新建墓穴。当时村主任仉世起找到我，让我干这个活。我说可以，当时我和他商定，我不负责运料，只负责带人建，墓穴有单棺和双棺，单棺一座给我80元钱，包含一个墓穴、一个供台石和一个火池子；双棺一座给我160元钱，包含两个墓穴，一个供台石和一个火池子。大约在2014年7月份开始建设的，干了得有20天左右工程完工。我事先没有和仉世起约定要建的坟墓数量，我就是已经挖好的沟子挨着建，墓地东侧基本建满了，西侧建了一部分，他就告诉我不用再建设了，我也就不再干了。墓穴和供台是用砖砌的，墓穴内径50公分乘以60公分，墓穴和供台石上面都盖上大理石板。最后需要用水泥嵌缝。当时结算费用是按照墓穴结算的，总共建设了556个墓穴，一个墓穴80元，总共44480元。单穴的坟墓很少，绝大多数是双穴坟墓，没有三穴以上的。坟墓具体数量记不清了，大约有200多座。工程完工后，仉世起给了我30000元现金，还剩余14480元到现在还没有跟我结算。
2014年底，仉世起找我让我给他建设坟墓台阶和挡土墙，我答应了。当时我们商定，他负责运料到现场，我只负责找人建设。瓦工的工钱一天是180元，小工一天是120元，我的工钱一天是300元，我一共找了7、8个人，修建台阶和挡土墙一共干了二、三十天。所有人的工钱大约是四万元左右，仉世起在2015年春节的时候把所有的工钱用现金跟我结清了，我又给我找来的瓦工和小工结算的工钱。
16、证人张某1的证言，证实仉世江找我到北山平整过坟地，费用是仉世起用现金给我的。
17、证人仉培强的证言，证实仉世起是我父亲，大平岭村坟墓搬迁工程我开挖掘机干活来，大平岭村公墓建设工程是仉世起负责的，他负责这个工程，包括施工和进料。大平岭村墓地台阶和挡土墙等配套工程我也参与了，当时仉世起安排我负责整个工程，包括施工和进料，同时我也在里面具体干活，这个工程实际上是仉世起安排我负责这个工程的施工。
2014年，大平岭村公墓搬迁集中建造工程项目，我开挖掘机在那里干活来。从一开始进场我就在那里干，主要是平整场地，挖墓穴，运料。我个人开挖掘机的费用是5万元钱左右。工程款的支付我不清楚，当时是我父亲经手的，他也没告诉我，我估算着有5万多元钱，我干一天给我1200元，根据天数我自己估算的。公墓的验收工作我不清楚，我也没参与。2014年11月份，大平岭村墓地台阶和挡土墙等配套工程我参与了，当时我父亲安排我负责整个工程，包括施工和进料。同时我也在里面具体干活，包括平场、挖坑、运料、修台阶等。我听我父亲说是老珠山办事处小台后村的一个人承包的，具体叫什么名我不清楚。但实际上是我父亲安排我负责整个工程的施工，我始终没见到小台后村那个人。这个工程的总工程款我想着是28万元左右，我自己挖掘机的施工费用大约还是5万多元。
18、证人仉振东的证言，证实我参与过大平岭村坟墓选址，但是工程建设没有参与，仉世起在现场负责，仉世起在现场组织人员和机械进行施工，在竣工验收时我没有仔细看，我认为这个工程是仉世起负责现场管理，他是村主任，他让签字肯定没问题，我才签的。仉世起没有跟村两委成员说过他以青岛振业建筑公司资质承揽坟墓工程，我不知道他们之间的关系。
19、证人杜某1的证言，证实我参与过坟墓选址，工程中水泥是从我家买的，我没有参与坟墓验收，也没听说过有人组织村民进行过验收。
20、证人杜某2的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，最后的验收没去。
21、证人杜某3的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，坟墓建好后去现场看了看。
22、证人仉培孝的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，最后的验收没去。
23、证人杨某的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，中间的建设施工是当时的村主任仉世起干的，我没参与，验收的时候我去了，但是没有明确说是验收，就是去看看建的怎么样。
24、证人刘某1的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，工程建设没参与，再就是完工的时候去看过一次现场。
25、证人仉方建的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，中间还参加了一次招投标仪式，工程建设和验收没参与。
26、证人刘某2的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，快要建成的时候我去看过建的怎么样。
27、证人仉培祥的证言，证实坟墓选址的时候我参与了，快要建成的时候我去看过建的怎么样。
28、证人丁某的证言，证实大平岭村坟墓工程是我负责审计的，后仉世起给我打电话，说坟墓工程需要建设挡土墙和台阶，让我做个工程造价。仉世起是建设单位，我们制作的预算控制价报告需要得到建设单位的认可才能出具，所以在作出预算控制价后我需要征求仉世起的意见。在编制预算控制价的时候，根据仉世起的要求，挡土墙是混凝土材料，原材料中需要计算上商品混凝土、钢筋等；台阶、挡土墙都是混凝土垫层，此外挡土墙下还有碎石垫层；需要重新挖掘一个消防池等，其他一些内容我记不清楚了。我们在实际审计工作中，对于能够当场确认的工程量一定会进行测量测算的，但对于难以独立测量测算的工程量，特别是固定总价合同的工程，我们会将建设单位的意见作为最重要的审计依据。在审计大平岭村坟墓工程时，我根据仉世起的指认，对现场的坟墓数量进行清点，确认数量达到合同数，但对于土石方工程量这一块，因为没有施工图纸和原始标高进行对比，现场测算难度大，再加上建设单位仉世起没有提出异议，我就按照招标工程量中确定的工程量，在其他一些隐蔽工程的审计中，仉世起没有提异议，审计工程量按照招标工程量予以认定。当时大平岭村坟墓工程中追加工程部分一是仉世起作为建设单位大平岭村委会的主任，向我提供了追加工程签证单，上面有施工单位盖章，也有大平岭村的盖章和村委会主任仉世起的签字，二是结合我实际清点后，确认有足够数量的追加工程量。在我和仉世起到现场后，土路的上方和下方都有坟墓，都是刚刚建好的，这两边墓地仉世起指给我看，说这些都是大平岭村坟墓工程，现场除了我们俩还有两个人是大平岭村的，我和仉世起一起清点了一下坟墓的数量，达到了工程资料上记载的数量。这个工程没有图纸，没有明确界限范围，我只能根据仉世起指出的范围来清点。现在看来仉世起当时是隐瞒了情况，欺骗了我。对这个工程进行审计的时候，我只知道施工方是青岛振业建筑公司，我当时认为仉世起是大平岭村主任，所以一直是他代表甲方跟我联系，要是我当时知道工程是仉世起自己干的，我是不会接受这个审计委托的，即使是我们接受委托，仉世起也应该在审计的过程中回避，不应该再代表大平岭村村委会出面。
29、证人刘某3的证言，证实大平岭村墓地台阶及挡土墙工程造价咨询书是我做的。当时大平岭村来人找到丁某和我，介绍了工程的情况，我记下来，后来去没去现场记不清楚了，后来我就做出了预算报告，主要依据是大平岭村的那个人说的工程量情况。
30、证人刘某4的证言，证实庚盛公司没有参与大平岭村坟墓台阶和挡土墙工程，是仉世起借用庚盛公司资质干的。
31、证人刘某5的证言，证实铁山街道办事处经管站转账给庚盛公司的钱款转给了仉世起安排的仉培强账户。
32、证人赵某2的证言，证实我参加了大平岭村墓地台阶和挡土墙工程结算审计，我负责现场勘查，收集数据，收集工程资料，进行审核计算，得出结果向铁山街道办事处和大平岭村汇报，他们同意后，我写出结算审计报告，送达委托方。现场记录的数据表面显露的部分是实际测量的，隐蔽工程部分是施工方告诉我的，没有打开看，是仉世起告诉我的。结算审核报告书中数据一部分是现场勘查测量的，一部分是施工方提供的，一部分是招标控制报告中的数据。这个工程是固定总价合同，我们根据验收情况，施工方和建设方确认完成了招标控制价清单内的工程量，我们就按照合同工程量出具报告。
33、证人李某2的证言，证实大平岭村工程审计是大信工程造价咨询有限公司审计的，我没有参与材料提供。
34、证人刘某6的证言，证实我接到铁山办事处通知让我作为办事处代表去大平岭村墓地现场进行勘查，对大平岭村墓地工程进行结算审计，当时和我一起去的还有仉世起和审计公司的两个人。到达现场后，仉世起说台阶和挡土墙工程是他干的，还给我们指了指范围，然后就领着审计公司的人进行测量。现场勘查数据是仉世起给我们指了指范围后领着审计公司的人量的，垫层厚度、基础深度等这些埋在地下的部分没有挖开看，是仉世起口头跟审计公司说的。
本案经本院审判委员会讨论认为，原审判决认定原审被告人仉世起犯贪污罪、职务侵占罪的定性准确，审判程序合法，但是认定的犯罪数额有误，适用法律错误，本院予以纠正。关于原审被告人仉世起所提其不应该承担刑事责任的辩解意见，经查，仉世起利用职务便利，借用其他公司资质，承揽涉案工程，采取虚报冒领、偷工减料等手段，骗取国家拨款和集体资金，其行为分别构成贪污罪和职务侵占罪，对其上述意见不予采纳，对抗诉机关认为原审判决定性准确的意见予以采纳。关于原审被告人仉世起所提司法鉴定意见书不能作为本案认定犯罪数额证据的辩解意见，本院审判委员会经讨论认为，根据主客观相一致原则，原审被告人在建设涉案工程过程中有财力付出，原审判决通过其领取的工程总价款减去工程造价司法鉴定价值的方法计算出的犯罪数额，与其实际违法获得的利益不符，且不客观，鉴于原审被告人仉世起没有明确的账目记载，本着对被告人有利的原则，按照原审被告人仉世起自己的供述，就低不就高，认定其非法占有的数额应为其最终获取的工程总价款项扣除其实际建设工程支付款项等项目后得出的多领取的工程款项，退赔数额应为两项犯罪数额相加后扣除其补建148座坟墓实际支出的费用，故对原审被告人仉世起的上述意见予以采纳，对抗诉机关认为应当依据司法鉴定价值推算犯罪数额的意见不予采纳。关于抗诉机关所提对仉世起的贪污罪依法应当判处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产的抗诉意见，本院审判委员会经讨论认为，上述意见符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二百七十一条、第三百八十三条、第六十九条、第九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十二条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211刑初912号刑事判决的第一项中对被告人仉世起的定罪部分，即“被告人仉世起犯贪污罪，犯职务侵占罪”；
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211刑初912号刑事判决的第一项中对被告人仉世起的量刑部分和第二项，即“判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；判处有期徒刑一年。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元”、“责令被告人仉世起退赃人民币569259.52元”；
三、被告人仉世起犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月;决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年6月20日起至2021年12月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）
四、责令被告人仉世起退赔违法所得人民币315692.65元。
本判决为终审判决。
审判长 王婧华
审判员 蒲娜娜
审判员 徐友仁
二〇一九年五月三十一日
书记员 杨 坤
书记员 胡晓东