山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁02民终73号
上诉人（原审被告）：马永岐，男，1959年2月24日出生，汉族，住山东省胶州市。
委托诉讼代理人：高春华，胶州胶西法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）：薛文存，男，1968年8月8日出生，汉族，住山东省胶州市。
被上诉人（原审原告）：姚某1，男，2007年8月22日出生，汉族，住山东省胶州市。
被上诉人（原审原告）：姚某2，女，2007年8月22日出生，汉族，住山东省胶州市。
以上二被上诉人共同法定代理人：陈娟，女，1975年10月1日出生，汉族，系姚某1、姚某2之母，住山东省胶州市。
被上诉人（原审原告）：陈娟，女，1975年10月1日出生，汉族，住山东省胶州市。
上诉人马永岐、薛文存因与被上诉人姚某1、姚某2、陈娟建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马永岐上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判马永岐不承担重复付款210000元的义务；2、上诉费用由姚某1、姚某2、陈娟承担。其上诉的主要理由是：一、一审法院没有查清案件事实，判决错误。马永岐于2007年承包了胶西镇陆家屯村的街道硬化工程，开始与姚建波签订了合同，但姚建波签订合同后迟迟未开工。经几次通知姚建波，其始终未开工的情况下，经村委同意，将工程转包给了薛文存并签订了合同，接着薛文存组织人员进行了施工。姚某1、姚某2、陈娟无证据证明姚建波履行了其与马永岐签订的合同；二、一审法院适用法律错误。马永岐自始至终与薛文存联系，付款也是付给薛文存，除2008年姚建波支取了30000元材料款外，其他的款366100元都是薛文存支取的。在（2010）胶民初字第4557号民事判决做出后，案件经过多次审理，没有哪个法院通知马永岐不能付款，马永岐按照约定向薛文存支付210000元没有过错。且薛文存提交的姚建波签字内容为“经协商姚承包工程由薛全权负责”的字条，即便薛文存不是此工程的承包人，也属典型的表见代理行为，薛文存完全有权处分工程的全部事项。姚某1、姚某2、陈娟如有异议，是其内部的问题，马永岐不应再付第二份工程款。
薛文存上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判马永岐向薛文存支付工程款164839.8元；2、上诉费用由姚某1、姚某2、陈娟承担。其上诉的主要理由是：一、一审判决认定事实错误。姚某1、姚某2、陈娟提交的相关证据无法证明涉案工程实际施工人为姚建波。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，姚建波与马永岐签订的《逯家屯村街道硬化工程合同书》系无效合同。《逯家屯硬化路面数量》工程量确认单以及《支款明细》不能作为实际施工及工程结算的证据，上述证据均无逯家屯村委会确认，也无姚建波及薛文存的签字，仅是马永岐书写以便对账使用。本案审理过程中，姚某1、姚某2、陈娟未提供任何证据证明姚建波在涉案工程中存在实际施工；二、姚某1、姚某2、陈娟提交的证据无法形成有效证据链条证明姚建波系涉案工程的实际施工人。《逯家屯村街道硬化工程合同书》、《逯家屯硬化路面数量》工程量确认单以及《支款明细》从合同效力、实际履行情况、结算过程均无法说明姚建波系实际施工人，原审法院仅是依据不能认定马永岐及薛文存的证据来作为巩固姚某1、姚某2、陈娟证据效力的基础是不符合法律规定的，仅是猜测及推断认定姚建波实际施工是不合理的；三、薛文存与逯家屯村委会签订了有效的合同并有合理的证据证明进行了施工、结算，应当认定薛文存为本案的实际施工人，有权利主张涉案工程款。
被上诉人姚某1、姚某2、陈娟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
姚某1、姚某2、陈娟向一审法院起诉请求：1.判令马永岐支付姚某1、姚某2、陈娟工程款683188元及逾期支付工程款违约金（按逾期35个月计算）239115元，共计922303元；2.本案诉讼费由马永岐承担。
一审法院认定事实：2010年4月25日，陈娟、姚某1、姚某2将涉案工程款债权转让给陈娟之妹陈加英，陈加英于2010年10月28日以债权受让人身份起诉马永岐，要求马永岐支付陈加英工程款773288元。一审法院于2012年11月5日做出（2010）胶民初字第4557号民事判决书，驳回陈加英的诉讼请求。宣判后，陈加英不服，提起上诉。青岛市中级人民法院于2013年9月6日做出（2013）青民一终字第727号民事判决书，判决撤销胶州市人民法院（2010）胶民初字第4557号民事判决并判决马永歧于判决生效之日起10日内给付陈加英工程欠款773288元，并承担一审、二审诉讼费及保全费。该判决发生法律效力后，马永岐向青岛市中级人民法院申请再审。青岛市中级人民法院做出（2014）青民再终字第192号判决书，以陈加英受让该工程的权利义务不符合法律规定为由，撤销了（2013）青民一终字第727号民事判决，维持了胶州市人民法院（2010）胶民初字第4557号民事判决。
后，2014年12月24日，陈娟、姚某1、姚某2作为原告起诉马永岐要求支付工程款，一审法院于2015年6月17日做出（2015）胶民初字第581号民事判决书，认为原告证据不足以证明姚建波系实际施工人，故判决驳回了其诉讼请求。宣判后，陈娟、姚某1、姚某2不服，提起上诉。青岛市中级人民法院于2016年2月25日做出（2015）青民一终字第1891号民事判决，判决撤销了山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第581号民事判决，改判被告马永岐于判决生效后十日内向陈娟、姚某1、姚某2支付工程款683188元，驳回了陈娟、姚某1、姚某2的其他诉讼请求。该判决发生法律效力后，马永岐向青岛市中级人民法院申请再审。青岛市中级人民法院做出（2017）鲁02民再3号判决，以薛文存系应当参加诉讼的当事人，原审遗漏当事人为由，裁定撤销青岛市中级人民法院（2015）青民一终字第1891号民事判决及胶州市人民法院（2015）胶民初581号民事判决，发回胶州市人民法院重审。
本案双方当事人均认可本案与（2010）胶民初字第4557号案件是基于同一事实提起的诉讼，诉讼标的、诉讼内容与本案是同一的，只是诉讼主体不同。
2、姚建波继承人情况：
2010年姚建波死亡，周秀花系姚建波的母亲，姚光德系姚建波的父亲，姚建波与陈娟为夫妻关系，生有一男孩姚某1、一女孩姚某2。姚建波与前妻生有一女姚珊。姚建波父亲姚光德后于姚建波去世，姚建波共有亲兄弟两人，分别为姚强、姚建。周秀花、姚珊、姚建、姚强四人在（2015）胶民初字第581号案件中均到庭做笔录，表示放弃对姚建波财产、债务的继承。
3、姚建波与马永岐、薛文存之间关系、合同的签订及相关施工情况：
2007年10月3日，姚建波作为乙方与马永岐签订《逯家屯村街道硬化工程合同书》一份，约定经镇新农村建设领导小组及村委成员对逯家屯村街道硬化工程实行公开投标，姚建波以每平方30元转包李曰正所中标合同。协议第一条约定了具体工程的范围，协议第二条约定质量验收由镇新农村建设小组及村委成员按照质量验收标准验收。协议第三条约定付款方式为：工程款分三年付清，工程结束经验收合格后，马永岐可根据每年自身资金情况付款，到三年期后全部结清，结算时姚建波全部用税票结算，到期后马永岐不付款，按1%月息计算。协议第六条约定工程大约工程量为20000㎡，核算以实际工程量为准。庭审中陈娟、姚某1、姚某2提交了该《逯家屯村街道硬化工程合同书》，对该证据的真实性一审法院予以采信。
2009年1月18日，马永岐出具了《逯家屯硬化路面数量》结算单一份，对涉案工程面积等进行了结算，该结算单由陈娟、姚某1、姚某2提交。薛文存称结算单系马永岐向其出具，之后被陈娟、姚某1、姚某2拿走，但未提交证据予以证明。（2014）青民再终字第192号案件中，陈加英提交了马永岐出具的支款明细一份部分内容为：“料款5000；薛支10000、20000、25100；姚支20000、10000”。
陈娟、姚某1、姚某2称姚建波与薛文存系雇佣关系，认可该工程是由薛文存具体负责施工。
马永岐提交与薛文存于2007年10月18日签订的路面工程硬化合同书一份，协议中有逯家屯村村书记李伟的签字和其书写的“同意转包”，欲证明因当时姚建波迟迟没人开工，工程工期紧，马永岐与薛文存签订协议由薛文存施工。（2010）胶民初字第4557号案件中，村委会证实：逯家屯街道硬化工程是由马永岐实际中标、施工的，马永岐与薛文存签订合同并由村委李伟签订确认，薛文存在工地具体施工，工程款由村委与马永岐结算支付，村委会不清楚马永岐与姚建波、薛文存合同的相关情况。
在（2010）胶民初字第4557号、（2013）青民一终字第727号案、（2014）青民再终字第192号案中，薛文存曾作为第三人参加诉讼。在（2010）胶民初字第4557号案中，薛文存辩称：涉案工程是马永岐找的薛文存，双方准备签订合同时，姚建波要求由其施工，薛文存同意了，姚建波与马永岐签订了硬化协议。但合同签订后，姚建波并未如期开工，马永岐就又找薛文存，薛文存就与马永岐签订了协议，并由村主任李伟签字确认。工程自始至终由薛文存具体施工、结算，工程款未结清。在（2014）青民再终字第192号案中，薛文存又称，其跟着姚建波进行施工，与姚建波是合伙关系，挣钱二人均分；马永岐不知道薛文存和姚建波是合伙关系，为了让马永岐相信工程由薛文存施工，姚建波曾签写字条一张。薛文存在（2014）青民再终字第192号案中提交姚建波签字的字条一份，内容为：经协商姚承包工程由薛全权负责。本案中薛文存又称涉案工程实际上是由其承包并实际施工的，马永岐应当支付的相关款项均应当向薛文存支付。
鉴于薛文存在多次诉讼中对其与姚建波之间的关系及涉案工程承包施工情况的多次陈述均不一致，相互矛盾，逯家屯村委会亦称不清楚马永岐与姚建波、薛文存合同的相关情况。故对庭审中马永岐提交的薛文存与他人签订的施工合同及薛文存提交的证人证言、送料人出具的收到条等证据仅能认定薛文存在工地具体负责施工的事实，对于薛文存本案中主张的拟证明其为实际工程承包人的证明效力，一审法院不予确认。
庭审中各方均认可涉案工程薛文存负责现场施工，马永岐自认薛文存从未以诉讼方式向其主张要求支付工程量确认单中所确认的工程款。
3、涉案工程完工及结算情况：
涉案工程已于2007年冬季施工完毕，姚建波无施工资质。
对工程量及工程款，庭审中陈娟、姚某1、姚某2向法庭提交了2009年1月18日马永岐出具的《逯家屯硬化路面数量》结算单一份，该结算单中对涉案工程中施工面积及价格进行了确认。该证据已经质证，对该证据的真实性一审法院予以采信。庭审中，陈娟、姚某1、姚某2与马永岐及薛文存均确认涉案工程款总价为740939.8元，陈娟、姚某1、姚某2认可2008年姚建波已支款3万元，薛文存支款55100元，另有材料款5000元，共计90100元。薛文存认可其共已领取款项为606100元，该606100元中包括了姚建波已领取的3万元。另马永岐抗辩主张（2013）胶执字第2230号案件中，法院曾执行扣划马永岐43450元，已发还给了陈加英，该款项也应作为已付款项予以扣除。经法院核实属实，陈娟、姚某1、姚某2对此予以认可。
对薛文存认可的已领取款项606100元，根据庭审查明的事实及马永岐及薛文存的确认，能够认定该606100元款项领取的时间及数额包括：1、2008年薛文存支款55100元；2、姚建波支款30000元；3、在施工过程中薛文存从逯家屯村村委支款311000元；4、（2010）胶民初字第4557号一案判决后薛文存从马永岐处领取了210000元；以上款项共计606100元。
一审法院认为，姚建波死亡后，姚建波父亲姚光德后于姚建波去世，其母亲周秀花、女儿姚珊、亲兄弟姚强、姚建声明放弃对其财产的继承，其他继承人陈娟、姚某1、姚某2依法代姚建波主张相关权利符合法律规定，原告主体适格。
本案争议焦点为：一、姚建波与薛文存是何关系、涉案工程工程款应支付给谁；二、以及数额应为多少；三、涉案工程款逾期付款违约金应否支持。
关于争议焦点一，姚建波与马永岐签订的《逯家屯村街道硬化工程合同书》、马永岐出具的《逯家屯硬化路面数量》工程量确认单及载有姚建波支取工程款记录的《支款明细》形成有效证据链条，相互印证，可以认定姚建波承包了涉案工程并实际参与了该工程。马永岐、薛文存虽然辩称工程量确认单及《支款明细》系其向薛文存出具而非向姚建波出具，姚建波的支款记录是姚建波为薛文存供石料的钱，但两方均未提交充分有效证据证明自己的主张，应承担对其不利的法律后果。而且，在（2014）青民再终字第192号案中，薛文存提交了姚建波签字内容为“经协商姚承包工程由薛全权负责”的字条，该字条内容反映该工程系由姚建波承包。薛文存在（2010）胶民初字第4557号案和（2014）青民再终字第192号案中的陈述存在不一，未作出合理解释。在（2014）青民再终字第192号案中薛文存已认可其与姚建波之间系合伙关系，根据禁反言原则，结合薛文存提交的姚建波签字内容为“经协商姚承包工程由薛全权负责”的字条内容，一审法院认定姚建波是涉案工程的承包人，薛文存是在姚建波承包的工程里具体负责现场施工。虽然薛文存与马永岐签订了路面工程硬化的协议书，但该协议书是在姚建波与马永岐签订《逯家屯村街道硬化工程合同书》之后签订的，但仅凭该证据不足以推翻一审法院上述查明及认定的事实，故对马永岐及薛文存的抗辩理由一审法院不予采信。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，因姚建波无施工资质，故其与马永岐签订的《逯家屯村街道硬化工程合同书》依法应认定为无效，但涉案工程已经实际完工并投入使用，故陈娟、姚某1、姚某2主张涉案工程未付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于焦点二，欠付工程款的数额认定，虽然一审法院查明认定姚建波是涉案工程的承包人，但同时亦查明薛文存是在该工程具体负责现场施工人，且姚建波签字的字条内容亦为“经协商姚承包工程由薛全权负责”，陈娟、姚某1、姚某2庭审中认可的已领取款项的90100元中也包括薛文存支款55100元，因此，一审法院认定该涉案工程在双方未发生争议诉至法院之前，薛文存支取款项的行为应予以确认。但从陈娟、姚某1、姚某2通过诉讼主张权利之后，在未明确权利义务主体的情况下，无论是马永岐或是薛文存均不应再支付或领取相关款项，故对（2010）胶民初字第4557号一案判决后薛文存又从马永岐处领取的210000元本案不做认定。因此本案中确认马永岐已向陈娟、姚某1、姚某2支付的工程款包括2008年薛文存支款55100元、姚建波支款30000元、在施工过程中薛文存从逯家屯村村委支款311000元、陈娟、姚某1、姚某2认可的材料款5000元及（2013）胶执字第2230号案件中法院执行扣划马永岐并且已发还给了陈加英的款项43450元，共计444550元。涉案工程总价款为740939.8元，扣除确认已支付款项444550元，尚欠应付款项为296389.8元。对于本案中已确认的陈娟、姚某1、姚某2和薛文存分别已领取的款项如何处置，因姚建波与薛文存之间的利益关系与本案不是同一法律关系，一审法院不作审查处理。
关于争议焦点三，因姚建波无施工资质，所以姚建波与马永岐签订的《逯家屯村街道硬化工程合同书》为无效合同，故对陈娟、姚某1、姚某2要求马永岐支付逾期支付工程款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、马永岐自判决生效之日起十日内支付陈娟、姚某1、姚某2工程款296389.8元。二、驳回陈娟、姚某1、姚某2的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费、保全费共计18023元，由陈娟、姚某1、姚某2负担12223元，由马永岐负担5800元。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：1、涉案工程的承包人是姚建波还是薛文存；2、马永岐欠付工程款的数额如何认定。
对于第一个诉争焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，陈娟、姚某1、姚某2主张涉案工程的实际施工人系姚建波。马永岐、薛文存对此不予认可，二人主张涉案工程的实际施工人系薛文存。双方为此均提供相应证据欲证明己方主张。通过各方提交的证据及历次庭审的陈述，本院做出分析如下：尽管陈娟、姚某1、姚某2与薛文存手中均持有涉案工程的承包合同，但陈娟、姚某1、姚某2手中尚持有马永岐出具的《逯家屯硬化路面数量》工程量确认单及载有姚建波支取工程款记录的《支款明细》。马永岐主张上述证据系其出具给薛文存的，薛文存主张上述证据原由其持有，但对其主张二者均未提供证据予以证明，故本院对马永岐及薛文存的主张不予采信。逯家屯村委会出具的证明仅是证明薛文存具体施工了涉案工程，其称并不清楚马永岐与姚建波、薛文存合同的相关情况。在（2014）青民再终字第192号案中薛文存先是称受雇于姚建波，后又称其与姚建波之间系合伙关系，薛文存对其前后陈述不一致未能做出合理解释。以上分析可知，薛文存、马永岐提交的证据不足以证明二者主张的承包关系及推翻薛文存之前做出的自认。原审据此认定涉案工程的承包人系姚建波，并无不当。
对于第二个诉争焦点，本院认为，如上所述，涉案工程的实际承包人系姚建波。根据合同相对性，马永岐作为姚建波的合同相对人应当负有向姚建波支付涉案工程价款的义务。尽管薛文存系涉案工程具体负责现场施工的人，但就承包关系而言，其并非马永岐的合同相对人。因此，马永岐向薛文存的付款除得到姚建波或陈娟、姚某1、姚某2的认可外，不能认定系对涉案工程的已付工程款。马永岐主张其在（2010）胶民初字第4557号一案判决后又向薛文存支付工程款21万元，对此陈娟、姚某1、姚某2不予认可，且此21万元除薛文存认可收到外，马永岐并无相应证据证明其已实际支付该笔款项。原审据此对该21万元不予认定系涉案工程的已付款，并无不当。
薛文存在本案一审中并未提出独立的诉讼请求，其上诉主张依法改判马永岐向其支付工程款，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人马永岐与上诉人薛文存的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8047元，由上诉人马永岐负担4450元，由上诉人薛文存负担3597元。
本判决为终审判决。
审判长 马 喆
审判员 龙 骞
审判员 孙向东
二〇一九年三月十一日
书记员 李珊珊
书记员 孔 怡