山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）鲁02民终1042号
上诉人(原审被告)：青岛市城阳区河套街道孙哥庄东社区居民委员会，住所地青岛红岛经济区河套街道孙哥庄东社区。
法定代表人：徐公浩，主任。
委托诉讼代理人：李翔，山东志伟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛柯南，山东志伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛中筑置业有限公司，住所地青岛经济技术开发区黄河西路722号。
法定代表人：徐奎学，经理。
委托诉讼代理人：张秀玲，女，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：许志勇，男，系该公司工作人员。
上诉人青岛市城阳区河套街道孙哥庄东社区居民委员会(以下简称孙哥庄东社区居委会)与被上诉人青岛中筑置业有限公司（以下简称中筑置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙哥庄东社区居委会上诉请求:撤销一审判决第二项，改判上诉人不支付违约金及利息，或发回重审；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由主要是：一审对违约金及工程交付时间认定事实不清，适用法律不当。一、关于违约金问题。1、根据双方签订的《青岛市建设工程施工合同》第二部分通用条款十三条33.1，被上诉人应在索赔事件发生后28天内向工程师提出索赔意向通知，在索赔意向通知后28天内提交赔偿损失通知及有关明细，否则视为放弃索赔，但被上诉人从未向工程师或上诉人提交过任何索赔请求通知，故上诉人不应支付违约金。2、即使被上诉人可主张违约金索赔，其主张的违约金计算的时间过长，标准明显过高。（1）如前，被上诉人从未提过索赔，一审认定其所主张的工程款本金未过诉讼时效，且不论该认定正确与否，被上诉人在起诉之前即便到上诉人处主张款项，也只是主张的本金，从未提及过违约金和利息，因此违约金及利息即便要主张，起算时间也只能从起诉之日起计算。（2）依据《合同法》及其司法解释（二）之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，违约金超过损失百分之三十的，一般可认定过分高于造成的损失。被上诉人未举证证明其实际损失，因此其主张违约金按照月利率2%来计算，证据不足，不应支持。（3）本案属于建设工程施工合同纠纷，因该笔欠款为工程款而非借款，故不应参照最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条关于借贷利率未超过年利率24%的规定，此观点在（2018）最高法民终1115号判决中有详细阐述，一审适用法律不当。二、关于工程交付问题。涉案工程虽在2008年11月竣工，但一直未办理竣工验收，也未交付使用，后交付使用是发生在2011年出具结算报告之后，在被上诉人未有任何证据提交，举证不能的情况下，一审按照有利于被上诉人的方式，认定是以上诉人委托第三方对工程结算审核的时间为交付时间无依据。根据合同通用条款30.1、31.1的规定，被上诉人未履行提交竣工验收资料、提交竣工结算书及资料的义务，导致工程一直无法竣工验收，也无法对工程价值进行审核，故也一直未交付使用。上诉人迫于急需使用涉案工程，委托第三方进行了结算审核，在结算报告出具双方签字确认后，才交付使用，故工程交付时间认定应在结算报告出具之后，而非委托结算审计之日。
被上诉人中筑置业公司答辩称，一、上诉人将违约责任、索赔两个概念相互混淆错误。1、违约责任、索赔是两种不同的合同责任。前者具有补偿性和惩罚性两种属性，即使没有损害，只要达到合同约定的违约情形，就应当支付违约金。而索赔是以发生实际损害为基础，具有补偿性，需要索赔事件发生后，一方当事人根据合同约定形式向对方提出并由其签证认定。该索赔事件的发生具有不确定性和不具体性。2、双方签订的《建设工程施工合同》专用条款约定：“（1）工程验收合格后5日内支付至工程量价款的85%，工程结算完毕付至结算值的95%，留5%质保金，保修期满一年5日内全部付清；（2）逾期支付工程竣工结算款的，按应付款项的1%/日支付滞纳金”。该约定是竣工验收、工程结算后上诉人应当履行的债务期限、金额及违约责任的承担，明确、具体，而非尚不能确定是否发生的索赔事件。只要上诉人不能依约履行付款义务，就应当承担违约责任，不以我方是否提出索赔为必然要件。3、专用条款中的违约责任，是上诉人的真实意思表示，对其具有法律约束力，上诉人逾期违约支付工程款，理应支付违约金。通用条款中的索赔，只是要求施工方施工过程中如有索赔事件发生，及时向发包方提出申请并由其确认签证，以便固定事件发生时的证据，更好地证明当时发生的客观事实，才有了上诉人提到的索赔事件发生后的28天内提出索赔意向，这与专用条款中的违约责任是分属两种不同的合同责任，不能将两者进行相互替代。4、上诉人用《建设工程施工合同》通用条款中关于索赔情形的规定来代替专用条款对其逾期支付工程结算价款需承担的违约责任，属概念混淆，更无任何事实和法律依据。其将违约责任和索赔两个独立且毫无必然联系的行为强行关联是错误的。二、关于涉案工程的交付时间，一审法院事实认定清楚。1、上诉人将我方提交的涉案工程结算书及结算资料自行委托山东大信工程造价咨询有限公司进行造价审核，并于2011年3月17日出具了涉案工程结算审核报告书。在该审核报告书上明确记载了涉案工程的竣工时间是2008年11月，上诉人盖章确认，这足以证明涉案该工程已于2008年11月竣工。2、关于涉案工程何时交付问题。《建设工程施工合同》通用条款第31.1款约定"工程竣工验收合格后28天内，承包人应向发包人递交工程结算书及完整的结算资料"。根据该约定，只有在涉案工程竣工验收合格后，我方能向上诉人递交工程结算书及结算资料，而上诉人已于2009年3月委托山东大信工程造价咨询有限该公司进行造价审核。这也足以证明我方已经向上诉人递交了涉案工程结算书及结算资料，更足以证明上诉人对涉案工程已经竣工验收合格的认可。一审法院将上诉人2009年3月委托造价咨询单位进行造价审核的3月底作为涉案工程的交付使用日期，于法有据，事实认定清楚。上诉人应当根据《建设工程施工合同》专用条款约定向我方支付工程款及违约金。三、一审认定涉案工程质保金支付时间错误，应予以纠正。《建设工程施工合同》专用条款约定:“……工程结算完毕付至结算值的95%，留5%质保金，保修期满一年5日内全部付清”。涉案工程于2009年3月底交付使用，保修期满一年5日内，即2010年4月5日。上诉人应该在2010年4月5日前全部付清工程结算值的5%质保金。而一审认定自涉案工程结算完成，即2011年3月17日支付，于法无据，应依法纠正。综上所述，一审法院除涉案工程质保金支付时间的事实认定错误应予纠正外，其他事实认定清楚，适用法律正确，应依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
中筑置业公司向一审法院起诉请求：1、判令孙哥庄东社区居委会支付中筑置业公司工程款本金700344.49元及逾期付款滞纳金2110402.71元（自2008年11月6日起暂计算至2019年5月27日，2019年5月28日至实际付清之日止的逾期付款滞纳金按月利率2%计算）；2、诉讼费用由孙哥庄东社区居委会承担。庭审中，中筑置业公司将2008年11月6日起计算至2019年5月27日的滞纳金变更为2060078.49元。
一审认定事实：2008年7月7日，中筑置业公司作为承包人与孙哥庄东社区居委会孙东居委会作为发包人签订《建设工程施工合同》，主要约定，第一部分协议书。一、工程概况工程名称：孙东渔需物资仓库；工程地点：青岛出口加工区将军花园东；工程规模及结构特征：砖混结构，建筑面积约计3972.4平方米。……三、合同工期开工日期2018年7月10日（以实际开工验线时间为准），竣工日期2008年11月10日，合同工期总日历天数120天。四、质量标准工程质量标准合格。五、合同价款合同总价暂估价600万元，其中安全防护、文明施工措施费用20万元，综合单价或费率详见承包人的投标报价书。……第二部分通用条款……1.30款索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。……30.1款工程具备竣工验收条件后21天内，承包人应按工程竣工验收的有关规定和专用条款的约定向发包人申请竣工验收并提供竣工资料。发包人应在收到该申请及竣工资料后21天内组织竣工验收。……31.1款工程竣工验收合格后28天内，承包人应向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料。……31.7款发包人在确认竣工支付证书后14天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第15天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到催告后14天内仍不支付的，承包人可以按照专用条款约定的方式或者对留置的标的物进行处理，或者向保证人提出支付担保索赔，或者与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。31.8款工程竣工验收合格经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。……32.1款发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期，当发生下列情况时，发包人应当根据专用条款的约定承担违约责任：……（3）通用条款27.6款所指发包人不按时支付工程进度款；（4）通用条款27.7款所指发包人不按时支付安全防护、文明施工措施费用的；（5）通用条款31.7款所指发包人不按时支付工程竣工结算款。……33.3款发包人未能按合同约定履行义务、发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，承包人应按下列程序向发包人提出索赔：（1）索赔的事件发生后28天内，向工程师提出索赔意向通知，逾期不提出的，视为放弃索赔；……第三部分专用条款……32.1款……通用条款31.7款所指发包人不按时支付工程竣工结算款发包人违约责任约定：按应付款的1%/日支付滞纳金，工期顺延。……32.2通用条款18.5款所指承包人未按时竣工承包人违约责任约定：无。通用条款22.1款所指工程质量达不到合同约定的质量标准承包人违约责任约定：质量不合格必须返修至合格。……二十、补充条款……2.工程款的拨付：每月5日前拨付上月完成工程量价款的75%，工程验收合格后5日内付至工程量价款的85%，工程结算完毕（自收到承包人结算报告30日内审计完毕，逾期则视为同意）付至结算值的95%，留5%保修金，保修期满一年后5日内全部付清。……合同附件工程质量缺陷保修书……二、工程质量缺陷保修期质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。双方约定工程质量缺陷保修期如下：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为伍年；给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程为贰年；供热和供冷系统工程为贰个采暖期、供冷期；装饰装修工程为贰年。……五、工程质量缺陷保修金工程质量缺陷保修金一般不超过施工合同价款的5%，发包人承包人约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%，具体为：金额按结算值的5%，质量缺陷保证金银行利率为同期银行贷款利率。六、工程质量缺陷保修金的预留本工程竣工结算后，发包人按照合同约定向承包人支付工程结算价款并预留保修金。七、工程质量缺陷保修金的支付工程实际竣工验收满12个月后（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任……。
合同签订后，中筑置业公司于2008年7月10日左右开工，于2008年11月竣工，双方未办理竣工验收，孙哥庄东社区居委会已使用涉案工程。2009年3月孙哥庄东社区居委会委托山东大信工程造价咨询有限公司对涉案工程项目结算进行了审核，该公司于2011年3月17日出具鲁大信结审字（2011）第04030号《结算审核报告书》，涉案工程审定结算造价为4480344.49元。该报告中的基本建设工程审核定案表载明“开工日期2008年7月，竣工日期2008年11月”。截止2011年1月25日孙哥庄东社区居委会已支付中筑置业公司工程款378万元，至今尚欠工程款及工程质量缺陷保修金共计700344.49元。
一审认为，中筑置业公司与孙哥庄东社区居委会签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，均应全面履行各自的义务。综合双方的诉辩理由，并结合查明的事实，本案争议的焦点问题是：一、中筑置业公司的起诉是否已过诉讼时效；二、孙哥庄东社区居委会未支付中筑置业公司工程款的数额；三、孙哥庄东社区居委会是否应支付中筑置业公司剩余工程款，并支付滞纳金及滞纳金的计算标准。对此，评判如下：一、关于中筑置业公司的起诉是否已过诉讼时效。中筑置业公司提交的剩余工程款发票与证人证言能够相互印证，足以证实中筑置业公司自孙哥庄东社区居委会支付最后一笔工程款（2011年1月25日）后至起诉前多次向孙哥庄东社区居委会催要工程款，且长达八年多不催要工程款也不符合常理，故中筑置业公司的起诉并未超过诉讼时效，对孙哥庄东社区居委会该抗辩主张不予采纳。二、关于孙哥庄东社区居委会未支付中筑置业公司工程款的数额。因双方对涉案工程造价为4480344.49元均无异议，故主要涉及对孙哥庄东社区居委会已支付工程款数额的认定问题。孙哥庄东社区居委会主张已支付中筑置业公司工程款414万元，并提交两张分别为100万元、38万元的支票存根及中筑置业公司工作人员葛均志出具的借条来证明。对支票存根，中筑置业公司认为收款人系中启集团公司，该款系孙哥庄东社区居委会支付给中启集团公司的工程款，对此，中启集团公司承建了孙哥庄东社区居委会的部分住宅工程，该支票的收款人明确载明系中启集团公司，且该支票存根所附发票、收据均系中启集团公司给孙哥庄东社区居委会出具的，孙哥庄东社区居委会也未提交证据证明上述100万元、38万元中分别有20万元、15万元支付给中筑置业公司，故对孙哥庄东社区居委会的该抗辩主张不予采信。对借条，中筑置业公司认为借条备注中已载明“以上的借条作废”，并认为葛均志还以中启集团公司与孙哥庄东社区居委会签订承建住宅工程的施工合同，该借款已于2018年11月2日由孙哥庄东社区居委会会计确认下账，故不能证明孙哥庄东社区居委会的主张，对此，孙哥庄东社区居委会出具的借条已载明“以上的借条作废”，故对该借条的证明效力不予确认。综上，孙哥庄东社区居委会未提交充分证据证明已支付中筑置业公司工程款414万元，应承担相应不利后果，对其“已支付中筑置业公司工程款414万元”的抗辩主张不予采纳，对中筑置业公司“孙哥庄东社区居委会已支付工程款378万元”的主张予以采信。孙哥庄东社区居委会尚欠中筑置业公司工程款共计700344.49元，其中工程质量缺陷保修金数额为224017.22元。三、关于孙哥庄东社区居委会是否应支付中筑置业公司剩余工程款，并支付滞纳金及滞纳金的计算标准。（一）孙哥庄东社区居委会主张“因为中筑置业公司未按合同约定向孙哥庄东社区居委会递交竣工验收申请以及竣工验收资料，导致涉案工程一直未能组织进行竣工验收，不符合合同约定的付款要求”。对此，涉案工程已于2008年11月竣工，虽未经过验收，但孙哥庄东社区居委会已实际使用，并于2009年3月委托对涉案工程结算进行审核，且合同通用条款第31.1款约定“工程竣工验收合格后28天内，承包人应向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料”，在未经验收的情况下，孙哥庄东社区居委会已委托结算审核，视为对涉案工程未验收的认可，故对孙哥庄东社区居委会的该抗辩主张不予支持。孙哥庄东社区居委会未按照合同约定支付工程款，中筑置业公司要求孙哥庄东社区居委会支付剩余工程款，理由正当，应予支持。（二）双方合同约定发包人不按时支付工程竣工结算款按应付款的1%每日支付滞纳金，该滞纳金实际为违约金，其约定过分高于可能造成的中筑置业公司损失，中筑置业公司主动将违约金比例降低为年利率24%。考虑被占用资金融资成本，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于借贷利率的相关规定，可认定中筑置业公司主张的违约金计付比例适宜。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八规定，利息从应付工程价款之日计付。合同补充条款第2条约定：工程验收合格后5日内付至工程量价款的85%，工程结算完毕付至结算值的95%，留5%保修金，保修期满一年后5日内全部付清。根据庭审查明，涉案工程未办理竣工验收，孙哥庄东社区居委会于2009年3月委托对工程结算审计，于2011年3月12日完成审计。对涉案工程使用时间双方均未提交证据，故应认定以2009年3月底作为交付使用日期为宜。即至2009年4月5日孙哥庄东社区居委会应支付中筑置业公司工程款3808292.82元（4480344.49元×85%），至2011年3月17日应再支付工程款448034.45元。合同约定5%保修金应于保修期满一年后5日内付清，即应于2010年4月5日前付清，但涉案工程结算尚未审计完成，故保修金224017.22元应于2011年3月17日一并支付。通过双方认可的付款明细，孙哥庄东社区居委会未按照合同约定付款，应支付中筑置业公司违约金，其具体计算明细为：以1328292.82元为基数计算自2009年4月6日起至2010年2月3日；以1028292.82元为基数计算自2010年2月4日起至2010年2月9日；以828292.82元为基数计算自2010年2月10日起至2010年8月5日；以528292.82元为基数计算自2010年8月6日起至2010年9月20日；以228292.82元为基数计算自2010年9月21日起至2011年1月24日；以28292.82元为基数计算自2011年1月25日起至2011年3月17日；以476327.27元为基数计算自2011年3月18日起至付清之日。上述违约金均按照年利率24%计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案合同附件工程质量缺陷保修书中约定5%保修金按同期银行贷款利率支付利息，故对保修金孙哥庄东社区居委会应以224017.22元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2009年4月1日起至付清之日的利息。综上所述，中筑置业公司要求孙哥庄东社区居委会支付工程款700344.49元，理由正当，予以支持。中筑置业公司要求支付至2019年5月27日的违约金2060078.49元、2019年5月28日至实际付清之日的违约金按照月利率2%计算，理由正当，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审判决：一、孙哥庄东社区居委会于判决生效后10日内支付中筑置业公司工程款700344.49元。二、孙哥庄东社区居委会于判决生效后10日内支付中筑置业公司以下逾期付款违约金：（一）以1328292.82元为基数计算自2009年4月6日起至2010年2月3日；以1028292.82元为基数计算自2010年2月4日起至2010年2月9日；以828292.82元为基数计算自2010年2月10日起至2010年8月5日；以528292.82元为基数计算自2010年8月6日起至2010年9月20日；以228292.82元为基数计算自2010年9月21日起至2011年1月24日；以28292.82元为基数计算自2011年1月25日起至2011年3月17日；以476327.27元为基数计算自2011年3月18日起至付清之日。上述违约金均按照年利率24%计算。（二）以224017.22元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2009年4月1日起至付清之日的利息。三、驳回中筑置业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29286元、保全费5000元，共计34286元，由中筑置业公司承担2886元，孙哥庄东社区居委会承担31400元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被上诉人认为一审认定涉案工程质保金支付时间错误应予以纠正，但未对此提起上诉，本院在本案中不予处理。根据双方当事人的其他诉辨主张，本案二审争议焦点为：一、一审对涉案工程交付时间的认定是否恰当。二、一审对违约金的认定是否正确。
关于第一个焦点问题。对涉案工程的具体交付时间，双方则各执一词。双方签订的施工合同通用条款第31.1款约定“工程竣工验收合格后28天内，承包人应向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料”，可见，按照合同约定，工程应先竣工验收交付，之后再由中筑置业公司提交竣工结算材料由孙哥庄东社区居委会审核，这也符合建设工程施工领域的交易惯例。涉案工程已于2008年11月竣工，虽未经过验收，但孙哥庄东社区居委会已实际使用，并于2009年3月委托对涉案工程结算进行审核，故原审认定工程已于2009年3月交付，并无不当。孙哥庄东社区居委会上诉称应以其委托审计的审计报告出具之后确定交付时间，无事实与法律依据，本院对其该项上诉理由不予支持。
关于第二个焦点问题。双方签订的建设工程施工合同，在通用条款和专用条款中将索赔和违约责任予以分别区分约定，二者系不同的责任，一审以专用条款中的违约责任条款为依据认定上诉人的违约责任，于约有据。上诉人以被上诉人未履行通用条款中约定的提交索赔请求的程序为由，对抗被上诉人的违约金追索权，于约不符，本院对其该项上诉理由不予采信。
违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则，一旦违约行为出现合同主体因此发生诉讼，降低守约方的举证成本是其应有之意，此时违约金条款具有直接推定损失发生的作用。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，据此，违约方若认为约定的违约金过高而要求调低，应承担约定的违约金过分高于守约方损失的举证责任，而本案中，上诉人作为违约方上诉要求作为守约方的被上诉人承担该举证责任，于法相悖，本院对其该项上诉理由不予采信。上诉人未完成该举证责任，应当承担不利后果，即原则上应以合同约定作为违约金确定标准，而原审以年利率的24%作为违约金确定标准，系被上诉人作为守约方主动要求要求调低违约金为年利率的24%的结果，而非原审法院直接适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的结果，在被上诉人主动放弃自己部分权利作出对上诉人有利的意思表示而原审对此予以确认的情况下，上诉人再上诉主张原审适用法律错误，于法、于约、于理均不符，本院对其该项上诉理由亦不予采信。
综上所述，上诉人青岛市城阳区河套街道孙哥庄东社区居民委员会的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20600元，由上诉人青岛市城阳区河套街道孙哥庄东社区居民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 楷
审判员 龙 骞
审判员 马 喆
二〇二〇年二月二十四日
法官助理 王 明
书记员 孔 怡
书记员 庞连捷